Sentencia CIVIL Nº 419/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 449/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00419/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2016 0003584
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000449 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000391 /2016
Recurrente: Manuel
Procurador: LORENA MARTINEZ DOMINGUEZ
Abogado: BIBIANA RODRIGUEZ PARADA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Socorro
Procurador: ROSARIO DIAZ MOURE
Abogado: ISABEL RODRIGUEZ GALLEGO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 419/17
En Vigo, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000391 /2016, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000449 /2017, en los que aparece como parte apelante, DON Manuel , representado
por el Procurador de los tribunales, DOÑA LORENA MARTINEZ DOMINGUEZ, asistido por el Abogado DOÑA
BIBIANA RODRIGUEZ PARADA, y como parte apelada, DOÑA Socorro , representado por el Procurador
de los tribunales, DOÑA ROSARIO DIAZ MOURE, asistido por el Abogado DOÑA ISABEL RODRIGUEZ
GALLEGO, siendo asimismo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 16-03-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Domínguez, en nombre y representación de D. Manuel , contra Dña. Socorro , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Díaz Moure, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DESESTIMO la misma, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, manteniéndose las medidas establecidas en la sentencia de divorcio.

Las costas se imponen a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Manuel que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día21-09-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Se pretende por el demandante la modificación de la sentencia de fecha 6 de mayo de 2015, dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 321/2014 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , en relación con la medida primera que atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor Bernardo , sin perjuicio de que ambos progenitores compartan la titularidad y el ejercicio de la patria potestad. Se solicita la adopción del régimen de custodia compartida del hijo menor de edad, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

El art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

Siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias (reflejada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 27 de junio de 2011 ), la prosperabilidad de la acción de modificación de medidas precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3) Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4) Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En todo caso, el éxito de tal acción modificativa viene lógicamente condicionado a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEGUNDO.- En el presente caso debe insistirse que el ahora demandante, formuló demanda de divorcio con fecha 3 de marzo de 2014, en la que entre otros extremos, solicitaba que se atribuyere la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre, sin perjuicio de que ambos progenitores sigan ejerciendo la patria potestad de forma conjunta y se estableciere en su favor un régimen de visitas, comunicación y estancias con los hijos.

La sentencia de instancia, de acuerdo con aquella petición, atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo menor Bernardo y estableció a favor del padre un régimen de visitas que se concretaba en los fines de semana alternos (desde las 20,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo); comunicaciones intersemanales los miércoles y jueves (desde las 17,00 a las 20,00 horas); así como el correspondiente a las vacaciones de Semana Santa, periodo estival, vacaciones de Navidad y, en fin, día del padre y cumpleaños del mismo y del menor y día de la madre y cumpleaños de la misma.

Pues bien, la demanda se presenta el 16 de marzo de 2016 y se fundamenta exclusivamente en la afirmación de que el tiempo que puede pasar el actor con sus hijos a la luz a de las circunstancias, ha devenido claramente insuficiente para las necesidades de ambos. No se especifica, sin embargo, cuales son esas circunstancias ex novo , que habrían alterado sustancialmente las tomadas en consideración en la sentencia que fija el régimen de custodia (asumiendo justamente el criterio del ahora recurrente en cuanto a su atribución a la madre). Y, obviamente, si no hay invocación, tampoco se prueba la concurrencia de alguna circunstancia ocurrida en tan corto periodo de tiempo (fecha de la sentencia de divorcio y presentación de la presente demanda) con entidad suficiente para justificar el cambio solicitado. Y se reitera que, hallándonos ante un procedimiento de modificación de medidas, la concurrencia de una alteración sustancial de circunstancias es presupuesto de concurrencia necesaria o indefectible para que la demanda pueda prosperar, por cuanto queda fuera de su objeto lo relativo a una nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las medidas adoptadas en aquel primer momento.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 16-03-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Domínguez, en nombre y representación de D. Manuel , contra Dña. Socorro , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Díaz Moure, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DESESTIMO la misma, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, manteniéndose las medidas establecidas en la sentencia de divorcio.

Las costas se imponen a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Manuel que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día21-09-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se pretende por el demandante la modificación de la sentencia de fecha 6 de mayo de 2015, dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 321/2014 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , en relación con la medida primera que atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor Bernardo , sin perjuicio de que ambos progenitores compartan la titularidad y el ejercicio de la patria potestad. Se solicita la adopción del régimen de custodia compartida del hijo menor de edad, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

El art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

Siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias (reflejada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 27 de junio de 2011 ), la prosperabilidad de la acción de modificación de medidas precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3) Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4) Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En todo caso, el éxito de tal acción modificativa viene lógicamente condicionado a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEGUNDO.- En el presente caso debe insistirse que el ahora demandante, formuló demanda de divorcio con fecha 3 de marzo de 2014, en la que entre otros extremos, solicitaba que se atribuyere la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre, sin perjuicio de que ambos progenitores sigan ejerciendo la patria potestad de forma conjunta y se estableciere en su favor un régimen de visitas, comunicación y estancias con los hijos.

La sentencia de instancia, de acuerdo con aquella petición, atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo menor Bernardo y estableció a favor del padre un régimen de visitas que se concretaba en los fines de semana alternos (desde las 20,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo); comunicaciones intersemanales los miércoles y jueves (desde las 17,00 a las 20,00 horas); así como el correspondiente a las vacaciones de Semana Santa, periodo estival, vacaciones de Navidad y, en fin, día del padre y cumpleaños del mismo y del menor y día de la madre y cumpleaños de la misma.

Pues bien, la demanda se presenta el 16 de marzo de 2016 y se fundamenta exclusivamente en la afirmación de que el tiempo que puede pasar el actor con sus hijos a la luz a de las circunstancias, ha devenido claramente insuficiente para las necesidades de ambos. No se especifica, sin embargo, cuales son esas circunstancias ex novo , que habrían alterado sustancialmente las tomadas en consideración en la sentencia que fija el régimen de custodia (asumiendo justamente el criterio del ahora recurrente en cuanto a su atribución a la madre). Y, obviamente, si no hay invocación, tampoco se prueba la concurrencia de alguna circunstancia ocurrida en tan corto periodo de tiempo (fecha de la sentencia de divorcio y presentación de la presente demanda) con entidad suficiente para justificar el cambio solicitado. Y se reitera que, hallándonos ante un procedimiento de modificación de medidas, la concurrencia de una alteración sustancial de circunstancias es presupuesto de concurrencia necesaria o indefectible para que la demanda pueda prosperar, por cuanto queda fuera de su objeto lo relativo a una nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las medidas adoptadas en aquel primer momento.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Lorena Martínez Domínguez, en nombre y representación de D. Manuel , contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , confirmamos la misma con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.