Sentencia CIVIL Nº 419/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 52/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000052/2017
NIG: 3803842120160001686
Resolución:Sentencia 000419/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000127/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Luisa
Apelado COLEGIO RODRIGUEZ CAMPOS S.L. Cecilia Cristo Enciso De La Rosa Maria Renata Martin
Vedder
Apelante BANCO SANTANDER S.A. Javier Hernandez Berrocal
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de octubre de 2017.
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 127/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por el Colegio Rodríguez
Campos, S. L, representado por la Procuradora Dª. Renata Martín vedder, y asistido por la Letrada Dª. Cecilia
Cristo Enciso de la Rosa, contra la entidad, Banco Santander S. A, representada por el Procurador D. Javier

Hernández Berrocal, y asistido por la Letrada Dª. Noelia Afonso Marrero; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Carmen Serrano Moreno, dictó sentencia el veinticinco de octubre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que se estima la demanda interpuesta por la entidad Colegio Rodríguez Campos SL contra Banco Santander SA declarando La nulidad del contrato de Confirmación de Swap de 10 de julio de 2007 y de todos aquellos actos que traigan causa del mismo, por manifiesto vicio en el consentimiento con obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente lo que hayan percibido de los distintos contratos, y se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir a la actora el importe de las liquidaciones que haya percibido en virtud del contrato suscrito más los intereses legales, debiendo la demandada igualmente restituir cuantos intereses, comisiones y gastos haya cargado en la cuenta corriente de la actora como consecuencia del contrato suscrito, sin perjuicio de la obligación de la actora de devolver igualmente las prestaciones recibidas con los respectivos intereses.

No hay condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Javier Hernández Berrocal, bajo la dirección de la Letrada Dª. Noelía Afonso Marrero, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Renata Martín Vedder, bajo la dirección de la Letrada Dª. Cecilia Enciso de la Rosa; señalándose para deliberación, votación y fallo el día cuatro de octubre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO Magistrada- Presidenta de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, la entidad 'Colegio Rodríguez Campos SL' interpone demanda contra el Banco Santander alegando que con fecha 10.7.2007 celebró con la demandada un contrato denominado 'Confirmación de Swap ligado a inflación', con vencimiento en 2017 y un nocional de 100.000 euros. Solicita en el suplico que: Se declare la nulidad del contrato por ausencia de consentimiento de la actora por considerar que concurre falta de capacidad y representación del firmante del contrato en nombre y representación de la entidad actora. Subsidiariamente, que se declare la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento.

Subsidiariamente, que se declare la resolución del contrato por la imposibilidad sobrevenida de alcanzar el fin perseguido en el contrato. Subsidiariamente que se declare el vencimiento anticipado del contrato por adolecer la relación contractual de un elemento esencial como es la regulación de las causas, condiciones y obligaciones de las partes en relación con el vencimiento anticipado. Subsidiariamente, que se declare la nulidad del contrato por adolecer la relación contractual de un elemento esencial como es el objeto del contrato.

Subsidiariamente, que se declare la nulidad del contrato por adolecer de causa el contrato. Subsidiariamente, que se declare el vencimiento anticipado del contrato con fecha 27 de enero de 2015, fecha en que la actora requirió a la entidad demandada para aceptar la nulidad del contrato sin coste alguno. Subsidiariamente que se declare la nulidad por la no incorporación a los contratos por la concurrencia de causas que infringen la legislación de las Condiciones Generales de la Contratación.

Contestada la demanda, se opone la demandada alegando: Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por supuesto vicio del consentimiento por el transcurso del plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 Código Civil , por haber transcurrido a la fecha de interposición de la demanda, 3.2.2016, con exceso el plazo de los cuatro años referido en el citado artículo contado desde la fecha en que la actora recibe la primera liquidación negativa, el 13.7.2009 por importe de 2.673,23 euros, repitiéndose en los años sucesivos. Oponiéndose al fonco por los motivos que relata.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda declarando la nulidad del contrato de Confirmación de Swap de 10 de junio de 2007 y de todos aquellos que traigan causa del mismo por manifiesto vicio en el consentimiento con obligación de las partes de restituirse lo percibido por los citados contratos con los intereses legales, sin efectuar expresa imposición en las costas.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la entidad demandada alegando: 1) infracción de lo dispuesto en el art. 218 y 412 LEC por vulneración de normas procesales relativas a la prohibición de cambiar el objeto del proceso e infracción del deber de congruencia de las sentencias. El error vicio es causa de anulabilidad, sin que se haya resuelto sobre la caducidad alegada. 2) Incorrecta aplicación del régimen legal y jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. 3) Infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC en relación con los arts. 1265 y 1266 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que los interpreta al valorar la prueba testifical y documental de forma ilógica e irrazonable. 4) Infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil al declarar que existe un error en la contratación por parte de la sociedad recurrida en contra de lo establecido en los citados artículos y la jurisprudencia que los interpreta.

A dicho recurso se opone la entidad actora alegando que muestra su absoluta conformidad con la sentencia recurrida, oponiéndose al recurso formulado.



SEGUNDO.- Para resolver el recurso formulado por la entidad demandada debe partirse de las siguientes premisas: 1) la actora interesa la nulidad del contrato por ausencia de consentimiento, de objeto y de causa; la nulidad del contrato por la concurrencia de error en el consentimiento por falta de información y ofrecimiento de un producto financiero no acorde con el perfil del cliente; la resolución contractual por el incumplimiento del deber de información y la nulidad del contrato por infracción de las normas reguladoras de la condiciones generales de la contratación.

La sentencia de primera instancia, obviando la solicitud de nulidad por ausencia de los elementos esenciales del contrato y la causa referida a las condiciones generales de la contratación, da lugar a la demanda al considerar que concurre nulidad contractual al apreciar error invalidante del consentimiento en la entidad actora, fundamentalmente por ausencia de información que debió ofrecer la entidad demandada para la perfecta comprensión del producto que adquiría la demandante, con las consecuencias legales previstas en los art. 1306 Código Civil .

La sentencia es recurrida por la demandada en los términos antes expuestos, oponiéndose al recurso la actora que pide la confirmación de dicha sentencia, debiendo por ello estimarse que, aquietada a la resolución judicial, acepta que la única causa que debe ser resuelta es la referida a la nulidad contractual por error en el consentimiento al contratar el Swap, de manera que en esta alzada deberá resolverse sobre la concurrencia del error en el consentimiento y las demás cuestiones relacionadas con dicha causa de nulidad contractual.



TERCERO.- De acuerdo con la distinción doctrinal, los contratos pueden ser declarados nulos de pleno derecho cuando no concurren en ellos los elementos esenciales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1261 Código civil , que determina que no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia de contrato y causa de la obligación que se establezca. De manera que si falta alguno de esos requisitos, estaríamos en el caso de un contrato inexistente, por lo que denunciada la inexistencia de unos de esos elementos, se daría lugar a la nulidad de pleno derecho del mismo, sin posibilidad alguna de convalidación contractual.

Por su parte, el art. 1.300 del Código civil señala que los contratos en los que concurren los requisitos que expresa el art. 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invaliden con arreglo a la ley. A diferencia del anterior caso, donde el contrato es inexistente y la acción para declarar la nulidad no caduca, de acuerdo con lo dispuesto en el art.

1301 Código Civil , en los caso de nulidad del art. 1.300, anulabilidad para la doctrina, la acción para reclamar dura cuatro años, empezando a correr el citado plazo en los caso de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

La nulidad a que da lugar la sentencia dictada en la primera instancia y la parte actora acepta, es la prevista en el art. 1.300 del Código Civil , en este caso, error en el consentimiento que, por la naturaleza del mismo y sus elementos, conlleva la nulidad del consentimiento prestado, acción que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.301 se encuentra sometida para su ejercicio al plazo de cuatro años, siendo constante la doctrina al respecto que señala que se trata de un plazo de caducidad.

Habiéndose alegado la demandada la concurrencia de la caducidad de la acción en la contestación de la demanda, sin que la sentencia resolviera sobre la misma, y reiterada dicha excepción en esta alzada, antes de entrar a resolver sobre otras cuestiones, es necesario determinar si la acción de nulidad ejercitada por la actora, y sobre la que vamos resolver en esta alzada en el sentido antes expuesto, ha caducado como pretende la recurrente, para lo cual debemos acudir a la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre esta materia en relación con los productos financieros como el Swap, entre otras, la STS de 12.7.2017 que señaló citando a otra de la misma Sala de 9.6.2017:

TERCERO.- El interés casacional no se justifica mediante la invocación de las sentencias de esta sala a que se hace referencia en el motivo único del recurso, ya que las mismas se refieren a un contrato -como el de compraventa- que es de tracto único, de modo que en él las obligaciones de las partes están plenamente determinadas desde el primer momento, sin perjuicio de que el pago del precio pueda producirse en forma aplazada. No se cumple con el requisito de que la jurisprudencia invocada se refiera a supuestos similares a aquél en que se pretende su aplicación.

Sí se justifica, sin embargo, por contradicción de doctrina de las distintas Audiencias Provinciales, teniendo en cuenta las sentencias citadas en el recurso; siendo además notoria la diferencia de trato que se ha dado a la cuestión acerca de la determinación del «dies a quo» para el inicio del cómputo del plazo de caducidad en estos casos.

No obstante, la cuestión ha sido resuelta por esta sala en diversos pronunciamientos recientes referidos a contratos de igual naturaleza.

Así, la sentencia núm. 371/2017, de 9 junio , se expresa en los siguientes términos: «Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo )».



CUARTO.- En el presente caso la sentencia impugnada considera que la consumación del contrato -a efectos de inicio del plazo de caducidad- se produce con la primera liquidación de intereses, sin que sea preciso esperar a cada una de las liquidaciones que se vayan produciendo sucesivamente, por lo cual entiende que, producida la primera liquidación de intereses en 2008 y ejercitada la acción en el año 2013, ha transcurrido el plazo de cuatro años y en consecuencia la acción había de tenerse por caducada.

Dicho razonamiento no se ajusta a la doctrina mantenida por esta sala al respecto, según se infiere claramente de la sentencia antes citada y de las que en ella se mencionan, pues hemos considerado que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquél en que se produce liquidación negativa que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado.

Pero aun así, aunque el motivo hubiera de estimarse, la aplicación de la doctrina de esta sala ha de conducir en el caso a la misma solución adoptada por la Audiencia estimando que la acción había caducado antes de su ejercicio por la parte demandante, por lo que tal estimación carecería de efecto útil. La razón viene dada por el hecho de que en la propia demanda se hace constar que en 30 de marzo de 2009 ya se practicó a la demandante una liquidación negativa de 613,89 euros, siendo así que la demanda de interpuso con fecha 11 de junio de 2013, cuando ya habían transcurrido más de cuatro años desde aquella fecha. Es cierto que se sucedieron otras liquidaciones negativas, por mayores cantidades, hasta la liquidación final del contrato en fecha 3 de enero de 2011, pero según la doctrina de esta sala anteriormente expresada la parte demandante pudo advertir ya el error que ahora denuncia desde aquel momento inicial en que le llegó la primera liquidación negativa.



CUARTO.- Aplicando al presente caso lo dispuesto en las citadas sentencias del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la demanda se interpone el 3.2.2016, y que la primera liquidación negativa, según la documentación que aporta la actora, tiene fecha del mes de julio de 2009, por importe de 2.673,23 euros, seguida de otra en el mismo mes del año 2010, por 4.613,02 euros y así sucesivamente en los años siguientes hasta llegar a 2014, siendo más gravosas cada anualidad, debe convenirse con la jurisprudencia antes referida que en el año 2011, cuando la parte recibe la tercera liquidación negativa consecutiva, ha tenido ya tiempo para plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado en su día en la celebración del contrato, debiendo estimarse que es a partir del 2009 cuando debemos situar el momento inicial para el cómputo del plazo de los cuatro años de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad del contrato por error en el consentimiento, a que se refiere el art. 1.301 Código Civil , por ser aquel a partir del cual el cliente tiene ya datos suficientes para plantarse la existencia de un consentimiento viciado por la concurrencia del error en los elementos esenciales del contrato que tuvo en cuenta para prestar dicho consentimiento.

En consecuencia, debe estimarse que la acción ejercitada por la actora se encontraba caducada en el momento de su ejercicio, con la consecuencia de que estimado el recurso formulado por la demandada, procede la revocación de la sentencia recurrida, con desestimación de la demanda.



QUINTO.- Teniendo en cuenta los motivos por los que se desestima la demanda y las distintas posiciones jurisprudenciales al respecto a la fecha de la interposición, no se efectúa expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, ni en las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la entidad demandada Banco Santander.

Se revoca la sentencia recurrida, absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-