Sentencia CIVIL Nº 419/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 493/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/014895
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0014895
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 493/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1754/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua : Eugenia y Sixto
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramon Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
diez de septiembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 419/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 493/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1754/17, promovido por CAJA LABORAL POPULAR
COOPERATIVA DE CREDITO dirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la
Procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia nº 255/18 dictada el 19-02-18 , siendo parte
apelada Dª Eugenia y D. Sixto , dirigidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre y representados por
el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 255/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Eugenia y Sixto contra Caja Laboral Popular y, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 20 de abril de 2005.

- Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, tipo de interés no inferior al 3% 2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en escritura. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución. Cantidades que, en su caso, se fijarán definitivamente en ejecución de sentencia.

3. Líbrese mandamiento al titular del registro de condiciones generales de contratación para la inscripción de esta mi sentencia en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones de la hipoteca otorgada el 20 de abril de 2005.

Con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 16-03-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Eugenia y D. Sixto , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 02-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 19-06- 18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 06-09-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la nulidad del acuerdo transaccional. Improcedencia de la estimación de las pretensiones de la demanda.

Los actores firmaron el 20 de abril de 2.005 con IPAR KUTXA RURAL S. Coop., hoy Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito (en adelante la Caja o Caja Laboral), un préstamo con garantía hipotecaria por 268.000 euros de principal, a devolver en un plazo de amortización de 420 cuotas mensuales.

En el escrito de demanda los prestatarios solicitan se declare la nulidad de la cláusula tercera bis, relativa a los intereses, que contiene el límite suelo-techo al tipo de interés pactado y que divide el préstamo en dos periodos: a) Primer periodo a un tipo de interés fijo desde la fecha de formalización de la escritura hasta agosto de 2.005, ' El préstamo devengará el interés nominal anual sobre el saldo deudor pendiente del mismo del TRES ENTEROS Y CINCUENTA CENTÉSIMAS DE OTRO POR CIENTO (3,50 %), a satisfacer por MESES vencidos a partir del día 10 de mayo de 2.005 '.

b) Segundo periodo a un tipo de interés variable: ' Dado el carácter mercantil del préstamo, IPAR KUTXA podrá variar, MENSUALMENTE, a partir del día DIEZ DE AGOSTO DE DOS MIL CINCO, incluido, el tipo de interés de este préstamo.

El nuevo tipo de interés anual a aplicar con carácter ordinario, será el que resulte de adicionar al tipo básico de referencia, el margen de sesenta y cinco centésimas (0,65 %) puntos porcentuales nominales anuales.

Se entenderá como tipo básico de referencia el tipo de 'Referencia interbancaria a un año (Euribor ).

(-) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al TRES por ciento nominal anual '.

Con fecha 4 de junio de 2.014 las partes suscriben un acuerdo transaccional (folio 195 y ss) por medio del cual Caja Laboral se compromete a dejar sin efecto el último párrafo de la Cláusula Tercera Bis-Variabilidad del Tipo de Interés en donde se establecía que el tipo no podrá ser en ningún caso superior al 15 % ni inferior al 3 por ciento nominal anual. La no aplicación tendrá efectos a partir del 10 de junio de 2.014.

Correlativamente, todos los intervinientes se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en que tenga efecto lo pactado.

Acompaña otro documento que titula 'Oferta Vinculante' (folios 198 y ss), donde incluye una cláusula similar: ' Todos los intervinientes del préstamo se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha de cese de aplicación de los límites a la variación de los tipos de interés, mínimos y máximos, pactados en la escritura de este préstamo y/o posteriores novaciones .' Consta la firma del documento de los actores en folio diferente, al final del documento.

La sentencia de instancia declara nula la cláusula tercera bis del contrato de préstamo referida al tipo suelo-techo. La sentencia también analiza el acuerdo transaccional declarando en su fundamento tercero que no existió transparencia en el momento de la contratación, el acuerdo debe entenderse que es nulo, sin embargo, la recurrente afirma que en el fallo no se contiene esta declaración de nulidad, por lo que ha de reputarse válido a todos los efectos. Concluye que si la parte actora no solicitó la nulidad del acuerdo transaccional, la única solución en Derecho es la desestimación de la demanda.

Los actores no habían solicitado la nulidad del acuerdo transaccional en su escrito de demanda, por tanto, no puede concederse en el fallo de la resolución, el Juzgador de instancia viene a decir que el acuerdo es nulo porque deriva de una cláusula que es declarada nula, pero no puede trasladarlo al fallo puesto que no se ha solicitado por la parte actora.

Este tribunal siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras como la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, ha consolidado una doctrina que damos por reproducida para no ser reiterativos ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015 , 3 de noviembre de 2.017 , 17 de julio de 2.017 , entre otras). Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas.

En cuanto a la novación del contrato por acuerdo transaccional esta Sala ya dijo (por todas SAP Álava 17 de julio de 2.017 ) ' Estamos ante un acuerdo transaccional que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas SS 5 de abril de 2.010 ) '- produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas '.

En este caso el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce, el pacto de novación no puede convalidar lo que realmente nunca debió existir .' La STS de 16 de octubre de 2.017 indica sobre la novación de una cláusula suelo declarada nula: ' Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan ).' 6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada .

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.' 8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor , la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía .

En la misma línea, la STS de 1 de diciembre de 2.017 establece ' En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba .'.

El recurrente en el primer y segundo motivo de recurso expone que el fallo de la sentencia no declara la nulidad del acuerdo transaccional, y sin declaración judicial de nulidad contenida en el fallo el acuerdo sigue siendo válido a todos los efectos.

Conforme a la doctrina del TS que acabamos de exponer, si la cláusula suelo es nula, la transacción sobre la misma también lo es, una cláusula nula no puede ser convalidada con la firma de las partes si no hay un plus de información y la entidad bancaria no acredita que al firmar la novación ampliase las explicaciones y que informase no solo sobre la supresión del tipo de interés aplicable (tipo fijo), también sobre la renuncia de reclamaciones y su significado.

En el fallo no se puede incluir la declaración de nulidad del acuerdo transaccional puesto que no se solicitó por el actor, la sentencia lo analiza en los fundamentos y llega a las mismas conclusiones que nosotros.

En el acuerdo las partes convienen no seguir aplicando el último párrafo de la cláusula tercera bis (cláusula suelo), cláusula que suponemos el actor entendió y se trasladó a las cuotas mensuales por amortización del préstamo, sin embargo, en cuanto al contenido de la estipulación segunda y su significado (renuncia de acciones), ninguna prueba ha practicado Caja Laboral que acredite que se informó al cliente y que este lo entendió.

La actuación de los actores omitiendo de forma intencionada la existencia del acuerdo transaccional la equipara el recurrente al abuso de derecho, alega que ha sobrepasado de forma manifiesta los límites normales del ejercicio del derecho, ha existido una extralimitación.

El abuso de derecho solo cabe apreciarlo cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro utilizándolo de modo anormal o en contra de la armónica convivencia social. Su apreciación exige la voluntad de perjudicar o ausencia del interés legítimo.

Cita la STS de 5 de abril de 2.010 que referida a las transacciones dice ' produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de los que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones '. Doctrina que no podemos trasladar a nuestro caso, la novación o contrato transaccional aunque de fácil comprensión, no resulta transparente, aunque existe una oferta vinculante la Caja no aporta prueba que acredite la comprensión de la estipulación segunda del pacto, que el cliente entendiese las consecuencias jurídicas y económicas del mismo. Debió informar sobre el capital al que estaba renunciando en ese momento, debió constar de forma clara en el contrato, incluso pudo hacer una simulación que mostrase lo que había cobrado por la aplicación de la cláusula suelo durante toda la vida del contrato.

La falta de información se interpreta por la Sala como un abuso de posición dominante por parte de la entidad bancaria, cuando se firmó el acuerdo transaccional e incluso la oferta vinculante (febrero de 2.015) el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre las cláusulas suelo y la obligación por parte de las entidades de devolver las cantidades cobradas de más. Caja Laboral pretendió evitar la devolución del dinero al cliente y actuó de forma premeditada, a sabiendas de que el cliente resultaba perjudicado con la firma de este contrato.

En consecuencia, Caja Laboral no actuó con claridad, intentó evitar la devolución del dinero que había cobrado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, y trató de ocultar a los clientes la información sobre la estipulación segunda del contrato y sus consecuencias, actuó de forma engañosa, por lo que no podemos otorgar al acuerdo la autoridad de cosa juzgada.

Los clientes firmaron sin conocer las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo, no acredita la Caja que se las explicasen de forma clara, la firma del acuerdo no es suficiente al efecto. No resulta de aplicación la jurisprudencia citada sobre la revisión de sentencias firmes.

Cita la doctrina de los actos propios, aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Y añade el recurrente que no puede ampararse en derecho la conducta de quien, tras haber obtenido una mejora de las condiciones de su préstamo a cambio del compromiso de no ejercitar ulteriores acciones, viene ahora a efectuar una reclamación judicial incompatible con el acuerdo firmado.

Partiendo de lo que ya hemos dicho anteriormente, que no existe constancia de la comprensión por parte de los clientes de la estipulación segunda del pacto transaccional, ni de sus consecuencias económicas y jurídicas, no podemos apreciar la doctrina de los actos propios.

No podemos concluir sin hacer referencia a la STS de Pleno de 11 de abril de 2.018 , cuya doctrina es diferente a la mencionada de 16 de octubre de 2.017. En ésta se analizan dos contratos privados que en lo que de forma manuscrita el consumidor indica: '' Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual '. A continuación, las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

En esta Sentencia el Alto Tribunal indica que '- ambos contratos no son novaciones sino transacciones , en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

(-) ' Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido.

De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación .'.

(-) ' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción .' El Tribunal entiende que los argumentos que utiliza pueden contradecir lo que se dijo en la sentencia de 16 de octubre de 2.017 que determinaba la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia.

Eso sí, siempre que no contraventa la Ley.

Descendiendo a nuestro caso, y al igual que el analizado por el T. Supremo, resulta que la transacción no contraviene la Ley, nos encontramos ante una materia disponible. La voluntad es favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, y la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción nos obligan a comprobar, de oficio, si se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción, esto es, si los consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, doctrina que siguen las SSTS de Pleno de 9 de mayo de 2.013 , 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 3 de junio de 2.016 , entre otras.

Del documento deducimos que los consumidores pudieron conocer las consecuencias jurídicas del contrato (nuevo tipo de interés, plazos de amortización, etc.) pero no las económicas, Caja Laboral no incluye en el documento las cantidades a las que los clientes están renunciando como consecuencia de la cláusula en la que se comprometen a no ejercer las acciones reclamatorias, de haber dado suficiente información, quizás los actores no hubiesen firmado el documento.

La STS de 8 de septiembre de 2.014 añade que para poder declarar la abusividad de una cláusula contractual, la misma no debe haber sido objeto de negociación contractual (así lo establece el art. 82.1 TRLDCU). ' Si la voluntad del consumidor ha influido de alguna manera en la contratación, o en la fijación de la cláusula, no puede considerarse abusivo -'. Para que exista negociación es necesario que haya intercambio de ofertas por las dos partes, que a la oferta del empresario se oponga una rebaja por parte del consumidor, y que esta tenga influencia definitiva en la fijación de intereses.

No se ha cumplido el deber de transparencia, el documento presentado debió ir acompañado de simulaciones sobre las cantidades pagadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, mostrando al cliente las cantidades a las que estaba renunciando expresamente, asegurándose la comprensión sobre este extremo. Y además, la entidad bancaria (sobre la que recae la carga de la prueba) no acredita que hubiese negociación con el cliente.

La falta de transparencia ha creado desequilibrio entre las partes en perjuicio del consumidor, Caja Laboral omitió las cantidades a las que estaban renunciando los prestatarios, éstos creyeron que se les estaba suprimiendo el 'suelo' del tipo de interés, sin recibir información alguna sobre las cantidades a las que estaban renunciando en favor de la Caja.

En consecuencia, si el 'Acuerdo Transaccional' no cumple con el control de transparencia exigido por la Jurisprudencia sobre las cláusulas incluidas en el contrato por el predisponente, y además, la falta de este requisito ha creado un desequilibrio entre las partes, debe declararse nulo por abusivo, y no solo porque la cláusula que pretende sustituir incluida en el contrato de préstamo sea nula.

El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- Improcedencia de la declaración de nulidad.

En este apartado la recurrente alega que la declaración de nulidad solo afecta al suelo del tipo de interés, manteniendo la validez en lo referente al tipo máximo (techo). Añade que la cláusula solo puede ser declarada nula en su integridad.

El fallo de la sentencia debe ser corregido en este sentido. La cláusula tercera bis del contrato de préstamo que afecta al techo-suelo del tipo de interés debe ser declarada nula por cuanto que Caja Laboral no ha cumplido el control de transparencia con los clientes, no dio la información suficiente sobre la existencia de la cláusula, éstos no conocían de su existencia, y tampoco pudieron comprender las consecuencias económicas (la onerosidad del contrato), ni jurídicas (requisitos del pacto y los derechos y obligaciones derivados del mismo).

Correspondía a la prestamista dar la información necesaria y asegurarse que los clientes, como consumidores y personas no expertas en negocios y contratos bancarios, comprendían el significado de la cláusula y sus consecuencias. La carga de la prueba también corresponde a Caja Laboral.

Los actores en el súplico solicitan la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis, descrita en el hecho segundo de la demanda, si bien, haciendo referencia sólo al tipo mínimo (cláusula suelo) en el encabezamiento del mismo, aunque luego de forma genérica se dice: ' Se condene a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula '.

La cláusula debe ser declarada nula en su totalidad, interpretamos que esta es la petición del súplico, que de forma deliberada omite mencionar el tipo máximo (techo), y olvidando que ambos se contienen en la misma cláusula, no pudiendo la Sala declarar la nulidad de aquello que no se ha pedido parcial de la misma conforme a la reiterada jurisprudencia del TJUE. La cláusula tercera bis se sustituye en el acuerdo transaccional por un nuevo tipo aceptado expresamente por las partes que es el que se viene cobrando con posterioridad, por lo que la declaración de nulidad de la cláusula no afecta a la determinación de los intereses abonados con posterioridad a la fecha del acuerdo. Lo que consideramos nulo del acuerdo es la renuncia a las cantidades que como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo se cobraron en exceso. Con esto queremos decir que no tiene mayor trascendencia la declaración de nulidad total o parcial de la cláusula.

No habiendo aportado prueba suficiente es por lo que la cláusula debe declararse abusiva y, en consecuencia nula en su totalidad, debiendo sacarse del contrato, continuando el mismo prescindiendo de la misma. No procede la declaración de nulidad parcial en lo referente al límite mínimo de la cláusula, procede aclarar la sentencia en este sentido.



TERCERO.- Costas .

La sentencia de instancia las impone a la parte demandada argumentando que la estimación de la demanda es sustancial. Impugna este extremo la recurrente por considerar que existen dudas de derecho.

La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 2.017 con cita en la de 4 de julio de 2.017, procede la imposición de costas de las instancias, dada la concurrencia de los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario.

En este sentido declara la citada sentencia: ' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso al aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio .' Aplicando la doctrina al caso que nos ocupa las costas de la instancia se abonarán por el recurrente.

Las de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC , la aclaración de la sentencia no es suficiente para no imponer las costas, las consecuencias económicas del pleito siguen siendo las mismas.



CUARTO.- Impugnación de la sentencia por la parte actora. Cuantía del procedimiento .

La recurrente impugnó la cuantía del procedimiento en la contestación a la demanda, y formuló propuesta a la resolución dictada por el juez a quo en la Audiencia Previa. Conforme a lo establecido en el art. 454 LEC reitera la impugnación de la cuantía del procedimiento formulada en la instancia. Afirma que existiendo acumulación de acciones rige lo dispuesto en el art. 252.2º LEC , se acumulan dos acciones pero a efectos de determinar la cuantía debe tenerse en cuenta los efectos económicos de la cláusula sobre los gastos.

El juez a quo entiende que la cuantía del procedimiento sería indeterminada por haber solicitado en la demanda la nulidad de la cláusula quinta sobre gastos y la sexta bis sobre vencimiento anticipado, cuyos efectos económicos serían inestimables.

Establece el art. 252 LEC , ' Si las acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas, o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido , sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe si lo fuera '.

El art. 253.3º del mismo texto en relación a la determinación de la cuantía indica que cuando el actor no puede determinarla, ' por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía, o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquella en el momento de interponer la demanda, ésta se sustanciará conforme a los cauces del juicio ordinario '.

La expresión, 'no fuera cierto y líquido', no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.3º LEC , como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato, cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuyo valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato. La reclamación económica no es accesoria, es consecuencia, de la nulidad.

En cualquier caso la acumulación de una acción de nulidad con otra de reclamación de cantidad consecuencia de la primera pone de relieve la naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción , cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación.

Por todo ello se debe fijar la cuantía del procedimiento como indeterminada.



QUINTO.- Costas de la impugnación .

No procede hacer expresa imposición de las costas de ésta impugnación, ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR S. Coop. de Crédito representada por la procuradora Ana Rosa Frade contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 1754/2017, aclarando que procede declarar la nulidad por abusiva de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes el día 30 de octubre de 2.009 en su totalidad.

ESTIMAR la impugnación a la sentencia formulada por Eugenia y Sixto representados por el procurador Javier Fraile contra la misma sentencia declarando la cuantía del procedimiento como indeterminada.

CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Con expresa imposición de las costas del recurso al recurrente; y sin hacer especial pronunciamiento de las de la impugnación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0493-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.