Sentencia CIVIL Nº 419/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 436/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000436/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Verbal - 000759/2016
SENTENCIA Nº 419/2018
En ELCHE, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho
El Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Montalbán Avilés, ha visto los autos de Juicio Verbal 759/2016,
seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja , de los que conoce en grado de apelación
en virtud del recurso entablado por parte apelante Benjamín , habiendo intervenido en la alzada dicha
parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Alejandro Córdoba Esteban y dirigida
por el Letrado Sr. José Luis Sánchez Cuesta, y como apelada e impugnante Cometec Instalaciones, SL,
representada por el Procurador Sra. Erundina Torregrosa Grima y dirigida por el Letrado Sr. Eric Juan Gilabert.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15 de Diciembre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de don Benjamín debo condenar a Cometec instalaciones S.L. a pagar a la actora la cantidad de 3158,10 € junto con los intereses legales.

Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes al tratarse de una estimación parcial.' Completada por Auto de fecha 16 de Enero de 2018

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Benjamín en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 436/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20 de Septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Estima la sentencia de instancia en parte la demanda y condena a la demandada al importe de la reparación de la instalación de la calefacción. Rechaza la reclamación de los honorarios del perito y el daño moral.

Recurre la actora pretendiendo la integra estimación.

Se opone la demandada al tiempo que impugna una serie de partidas del informe pericial.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso ha de ser desestimado. El coste de los distintos informes periciales, se consideran costas procesales a tenor de lo preceptuado en el artículo 241.4º L.E.Civ.

que dispone: que son 'gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquellos que se refieran al pago de los siguientes conceptos:...4º Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso', debiendo procederse a la correspondiente tasación de costas artículos 242 y ss.

LEC en su caso, sin que sea factible su determinación en la presente resolución.

No es aceptable la supuesta distinción entre honorarios del perito y coste del informe pericial. Ambos se identifican, elaboración del informe y asistencia en su caso a juicio, conforman loa honorarios del perito que la LEC, art 242, no distingue. Por más que la actora haya tenido que recurrir al Perito para acreditar los hechos de la demanda, lo cierto es que esa es la finalidad de cualquier pericia.

Por lo demás el criterio generalizado como pone de manifestó la SAP Madrid 31/3/2017: ' Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso'. La misma Sección, en sentencia de 3-11-2014 sostiene: 'Es doctrina reiterada por la mayoría de las Audiencias que los honorarios devengados por los peritos designados por las partes para la elaboración de informes que se acompañen a los escritos alegatorios iniciales no pueden integrarse ni se encuentran comprendidos en la indemnización por los perjuicios que, en su caso, sean objeto de reclamación en la demanda, así principal como reconvencional, sino que únicamente podrán ser objeto de reintegro o recobro mediante su inclusión en la tasación de costas que se practique por el Secretario del órgano, en cuanto constituye un gasto útil o necesario para la defensa de los intereses de la parte, con subordinación, claro está, a la existencia de un pronunciamiento por el que la parte contraria resulte condenada al pago de las costas y gastos del proceso. Como dice la AP Madrid, Sección 8ª, en su sentencia de 28-3-2011 : 'En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 5ª) de 17 de octubre de 2005 EDJ2005/263156 (EDJ 2005/263156), cuando dice 'En cuanto a los honorarios de perito , su atención fuera del concreto pronunciamiento sobre costas procesales, en que rige lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil (EDL 2000/1977463), resulta improcedente puesto que no cabe se reconozca en concepto de daños y perjuicios (en este sentido... STS de 26 de junio de 2003 EDJ2003/80430 (EDJ 2003/80430) 'los estudios y presupuestos técnicos (al igual que podría plantearse en dictámenes jurídicos) previos a la demanda, para preparar ésta y, en su caso, justificarla, no pueden incluirse en la indemnización cuya reclamación es objeto de aquélla; son un presupuesto para la preparación de la reclamación pero no un supuesto del daño reclamado') y el artículo 241.4º de la L. E. Civil (EDL 2000/77463) incluye los derechos de peritos en el concepto de costas del proceso' y el Auto de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5ª) de 4 de mayo de 2007, cuando señala 'En cuanto a la inclusión de los honorarios del perito , en el régimen jurídico de la prueba pericial se equiparan los dictámenes presentados con la demanda o contestación con los elaborados por perito designado judicialmente, hasta el punto de que los segundos han de considerarse incluso reservados para supuestos excepcionales, habida cuenta que, como señala la parte, el art. 265 de la LEC (EDL 2000/1977463) impone la carga de presentar aquéllos en los que se funden las pretensiones de las partes con sus escritos iniciales, siendo ello especialmente relevante en lo que respecta a la parte demandante, puesto que, conforme al art. 219 del mismo texto legal, las pretensiones indemnizatorias han de formularse por cantidades líquidas o liquidables mediante meras operaciones aritméticas lo que hace obligatorio afrontar los gastos del informe pericial, que, por ende, han de considerarse directamente originados por el proceso e incluibles en la tasación, conforme al art. 241.1 de la LEC (EDL 2000/1977463), lo que ha de considerarse ratificado por lo dispuesto en el art.242.3, teniendo en cuenta que el perito interviene igualmente en el juicio en defensa y aclaración de su dictamen'.

Asimismo, la SAP Madrid, Sección 10, de 12 de noviembre de 2013, Madrid, Secc. 28.ª, de 24 de junio de 2013; Salamanca, de 23 de mayo de 2013; Guadalajara, de 14 de mayo de 2013, Asturias, Secc. 7.ª, de 27 de marzo de 2013; Alicante, Secc. 8.ª, de 27 de marzo de 2013; Málaga, Secc. 4.ª, de 27 de marzo de 2013; Almería, Secc. 3.ª, de 12 de abril de 2013; Navarra, Secc. 2.ª, de 8 de mayo de 2013; A Coruña, Secc. 3.ª, de 31 de mayo de 2013; Madrid, Secc. 25.ª, de 28 de junio de 2013; entre otras'.



TERCERO.- En relación con el daño moral derivado de un defectuoso cumplimiento de un contrato de obra, como es nuestro supuesto, dice la STS de 15/7/2011 'La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido que el daño moral es apreciable en la responsabilidad contractual, si bien no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual ( SSTS 31 de mayo 2000 EDJ 2000/15178 ; 10 de marzo de 2009 EDJ 2009/56241 ). La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. El daño moral debe, además, ser demostrado.

Tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato tiene suficiente relevancia, por lo general, para entender excluida la obligación de responder por daños morales el hecho de que en un contrato de contenido predominantemente económico no se halle prevista y no se infiera de su contenido y consecuencias conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligación especial de diligencia para cubrir todos o algunos de los posibles daños morales derivados del incumplimiento ( STS 10 de marzo de 2009 EDJ 2009/56241)En la responsabilidad que se exige a los agentes de la construcción, el artículo 1591 del Código Civil EDL 1889/1 , bajo el concepto 'daños y perjuicios', no excluye ninguna suerte de daños causalmente vinculados a una defectuosa construcción, bien es cierto que las sentencias de esta Sala de 31 de octubre de 2002 EDJ 2002/56241 y 7 de marzo de 2005, negaron la posibilidad de indemnizar el daño moral como consecuencia de vicios ruinógenos: 'Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona;... no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial'. Posiblemente porque en ninguno de los casos había daño moral indemnizable , especialmente en el segundo en el que 'los demandantes no se han visto privados del uso de sus viviendas ni de los cuartos de baño en que aparecieron los defectos denunciados' (...) Pero lo cierto es que la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psiquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil EDL 1889/1, bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vió obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005 EDJ 2005/180354: perdida de las vacaciones estivales; de 22 de noviembre de 2007 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras).

En nuestro supuesto, la actora se limita a vincular el daño moral a la defectuosa instalación de la calefacción con los inevitables inconvenientes que ello pudiera suponer, que afirma afectan al estado anímico citando ad exemplum la incertidumbre.

Pues bien, se trata de inconvenientes inherentes al defectuoso cumplimiento del contrato, ningún perjuicio mas allá de los indemnizables se acredita, ni tampoco que estos hayan afectado a los moradores causándoles sufrimiento psíquico o espiritual de trascendencia que permita su evaluación de forma independiente.



CUARTO.- En relación con la impugnación de la sentencia por la demandada.Han de aceptarse los defectos de motivación que la recurrente aprecia en la sentencia. Sin embargo y en aspectos esenciales hace una valoración de la prueba pericial, esencial en un supuesto como el presente para terminar decantándose por la pericia de la actora. Así en cuanto a los defectos en las juntas (estanqueidad). En este sentido, parece lógico, que si en una reciente instalación comienzan fallando las juntas y como argumento defensivo se alegan cuestiones de dilatación, la conclusión de que deben revisarse en su integridad es lógica, pues se trata de un defecto que responde a una mala solución técnica, que no se acredita sea puntual. Ciertamente supone un costo elevado, pero es la única valoración de que se dispone.

Respecto de la falta de confort por instalar menos elementos de los exigidos, no resulta definitivo y es contradictorio con el informe del perito de la demandada que resulta admisible en igual grado.SI se pretende como dice el perito de la actora un mayor confort, bastará como el mismo pone de manifiesto con contratar la puesta de mas elementos, partida que cuantifica en 240€ que no ha de pagar la demandada sino la actora a la empresa que se los instale. Como pone de manifiesto la pericia de la demandante la demandada ha facturado exactamente los elementos que ha instalado de indemnizarle lo no instalado supondría como alega la impugnante asumir lo que no es reparación sino mejora. De hecho la demandada le facilitó un presupuesto al respecto de 270€ (doc. 2) que rechazó.

En cuanto a la entrega de la documentación a que obliga la normativa. No motiva la sentencia porque se decanta por la pericia dela actor en este punto. Lleva a cabo la actora una valoración que alcanza los 800€ si se incluye el certificado final de obra. No valora el perito de la demandada que considera que se trata de deficiencias fácilmente solventables. En su informe asevera que parte de la documentación exigida fue entregada, así el certificado, la memoria técnica el manual de uso y la relación de materiales. Ciertamente la prueba de su entrega corresponde a la demandada.

Existe un certificado de final de obra doc 9 sellado por la Genralitat y una solicitud sin sello, la afirmación de que en el servicio se quedan la solicitud que sellan pero no la que devuelven. Dijo el perito que los precios los fijo según su entender. Respecto de la corrección del error en el certificado final de obra manifestó que podía crear problemas.

Ciertamente hay un certificado final de obra aun erróneo que relaciona unos documentos, pero no dice que sean entregados al titular de la instalación sino que deberán ser entregados antes de la puesta en marcha.

La valoración de la documentación que hace la actora parece ciertamente excesiva. No consta que se le requiriera su entrega a la actora, lo que pudiera haber solventado el problema. Que los documentos que acompañen a una instalación valorada en 3200€, asciendan a 800€ se reputa desproporcionado. En este sentido será moderada la cantidad, lo que es perfectamente congruente, si lo que se pide por la impugnante es que se la absuelva de estas cantidades, y se otrorga menos de lo solicitado, 300€ se fijaran por la deficiencia documental.



QUINTO.-En materia de costas aun desestimando el recurso no se imponen a la recurrente al concurrir dudas de derecho como se deriva de la SAP Madrid 31/3/2014 citada, art. 394 en relación con el 398 LEC.

En cuanto a la impugnante la estimación parcial de su recurso conlleva la no imposición de costas, art 398 LEC VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimo el recurso interpuesto por D. Benjamín contra la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2017, completada por Auto de fecha 16 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja en el Juicio Verbal 759/16 . Sin costas y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Estimo en parte la impugnación deducida por Cometec Instalaciones SL contra la mencionada resolución , que revoco y en su lugar acuerdo condenar a la impugnante a que pague a la actora la cantidad de 2408,10€ más los intereses legales desde la interpelación judicial. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Ponente en audiencia pública. Doy fe.