Sentencia CIVIL Nº 419/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 540/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00419/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0010643
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: DEH DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000973 /2017
Recurrente: FINANCIERA EL CORTE INGLES E.F.C. S.A.
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO
Abogado: JORGE A GONZALEZ GALAN
Recurrido: Abelardo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ,
Abogado: ALBERTO JOSÉ ZURRÓN RODRÍGUEZ,
SENTENCIA N.º 419/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA
En GIJON, a once de octubre de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN 0000973 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540 /2018, en los
que aparece como parte apelante, FINANCIERA EL CORTE INGLES E.F.C. S.A., entidad representada por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistida por el Abogado D. JORGE

A GONZALEZ GALAN, y como parte apelada, D. Abelardo , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO JOSÉ ZURRÓN RODRÍGUEZ,
y el MINISTERIO FISCAL, como apelado, en la representación que le es propia, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres, de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DON Abelardo contra FINANCIERA EL CORTE INGLES E.F.C., S.A.: 1º.- Declarando que la inclusión del actor a instancia de la demandada en el fichero ASNEF ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por no cumplirse todos los requisitos legales para la misma.

2º.- condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 EUROS) por daños morales, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

3º.- Condenando a la demandada a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir a la parte actora del fichero de morosos donde la incluyó.

Todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, EFC, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 10 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por la representación de don Abelardo contra Financiera el Corte Inglés, EFC, SA, declarando que la inclusión por la demandada de los datos personales del demandante en el fichero de solvencia patrimonial y crédito 'ASNEF' constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor, por lo que ordenó la exclusión de tales datos personales del referido registro y condenó a la demandada al pago de la cantidad de seis mil euros como daños morales.

Interpone recurso de apelación la demandada, alegando error en la valoración de la prueba, al aducir la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible que había resultado impagada y que había practicado el requerimiento previo de pago previsto en el apartado c) del art. 38 del Real Decreto 1720/2007.



SEGUNDO .- La Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal posibilita la inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor, sin consentimiento del afectado. Se trata de una excepción a uno de los principios rectores de la Ley - la falta de consentimiento del afectado-, lo que comporta como contrapeso, entre otros extremos y por lo que aquí nos ocupa, la obligación de notificar al afectado el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal.

El Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal aprobado por Real Decreto 1720/2007 establece en su artículo 38.3 que solamente será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurra un 'requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación'. El recurso de la demandada se centra en la observancia en el caso de dicho requisito, pero obvia, como ya se consignaba en la sentencia recurrida y le hace ver la parte actora en la oposición al recurso, en armonía con el hecho aducido en demanda y concretado en el trámite de los hechos controvertidos del art. 428 de la ley rituaria, en otro requisito superpuesto, el previsto en el art. 39 del expresado Reglamento, relativo a la información previa a la inclusión en el fichero, que es del siguiente tenor: 'el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'. Se trata de dos exigencias superpuestas e independientes que deben concurrir con carácter previo a la inclusión en el fichero, cuya imposición en el Reglamento fue impugnada por la Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF), resuelta en la sentencia del TS, sala III, de 15 de julio de 2010. ASNEF argumentaba que el deber que el art. 39 del Reglamento imponía al acreedor de informar en dos momentos distintos, al celebrar el contrato y al efectuar el requerimiento, no venía contemplado en la Ley Orgánica, argumento que fue rechazado al considerar el Tribunal Supremo que el artículo 5 de la Ley, en sus apartados primero y cuarto, sí imponía implícitamente la obligación. Por tanto, debe el acreedor acreditar que proporcionó dicha información al momento de celebración del contrato, exigencia que tiende a que el deudor tenga conocimiento desde el momento en que se produce la deuda de la trascendencia que tiene en orden a su ulterior y eventual inclusión en el registro de insolvencia, todo ello sin perjuicio del requerimiento previo contemplado en el 38.3 del Reglamento.

En el presente caso la acreedora invoca como origen de la deuda un documento de reconocimiento y novación de deuda, desconociéndose la naturaleza de las obligaciones novadas. Y en dicho contrato ninguna información se facilitó al deudor en el sentido exigido por el art. 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal

TERCERO .- En lo que se refiere al requerimiento previo de pago, la sociedad recurrente sostiene haber respetado el requisito indicado, aportando copia de sendas comunicaciones acompañadas cada una de ellas de un albarán de entrega del servicio postal de un elevado número de caras ordinarias, un certificado de Equifax según la cual la carta procesada por un tercero, Manufacturas Gráficas Plaza, SL no constaba que hubiera sido devuelta y un acta notarial certificativa de que existían dos archivos en un disco duro externo con la comunicación remitida.

Las dos partes en litigio invocan las reiteradas sentencias de Sala que viene rechazando el que con tales certificados se pruebe el requerimiento previo, lo que pudo hacerse sin dificultad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción: sentencias de 24 de abril y 9 de julio de 2015, 15 de enero, 25 de abril, 17 de mayo, 1 de julio, 22 de septiembre y 7 de octubre de 2016, etc. Señala la primera de las sentencias citadas: 'ciñéndonos al requisito del requerimiento previo de pago al deudor, que es propiamente, el objeto de debate en la litis, es claro que la demandada realizó la inscripción sin que conste el cumplimiento de dicho registro , cuya carga de acreditarlo incumbe al demandado ( Sentencia del TS de 21 de octubre de 2014); y en la sentencia de 24 de abril de 2015 , dijimos: No atestigua su cumplimiento el documento 9 de la demanda en el que un tercero (BB DATA PAPER) simplemente alude a que fueron enviadas al servicio de correos con motivo de un acuerdo concertado con la demandada un total de 67111 notificaciones de inclusión entre las que se encuentra una al demandado, sin que conste hubiese incidencias, documento que no es revelador del cumplimiento de este requisito mediante una notificación personal, como igualmente tampoco lo es la el documento 10 de la contestación por el que EQUIFAX afirma que no fue devuelta una carta comunicándole la cesión de crédito llevada a cabo entre VODAFONE Y la entidad recurrente. Con ello no se cumple la exigencia de tal requisito, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos y por medios fehacientes de prueba que acrediten tanto el contenido de la comunicación, en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro, como que le fue remitida a su domicilio y las circunstancias de su recepción. En consecuencia se diferencia claramente el supuesto enjuiciado del contemplado por la sentencia del TS de 29 de enero de 2013 que declara probado tal requisito en virtud de hechos constatados que a contrario sensu obligan a adoptar una solución distinta en el presente...'.

En el caso presente debe ponerse de manifiesto, como acertadamente hace la recurrida, que en el presente solamente la primera de las comunicaciones fue previa a la inscripción del demandante en el fichero y, respecto de la misma, debe decirse que ninguno de los documentos presentados se refiere a la remisión de la comunicación al deudor. No puede ser útil a tal efecto la aportación de la documentación y la certificación de la falta de devolución, por lo que lo único que se aporta es un disco duro de un tercero en el que consta la carta, sin tan siquiera aportar certificación o documento alguno de dicho tercero. Aporta la recurrente en este caso un informe pericial elaborado por KPMG, que según la sociedad recurrente habría revisado y comprobado el sistema de notificaciones, acreditando el automatismo en la forma de notificaciones, la involucración de terceros ajenos en la producción y envío y la existencia de un proceso de gestión de cartas notificaciones de vueltas. Sobre el mismo ha de decirse que no se extiende a la ejecución de la impresión por BB DATA Paper, SL, sino a su sucesor Servinform, SA y ninguna referencia contiene a la puesta a disposición, retirada y remisión al servicio postal por un tercero, que en la prueba pericial no identifica en forma alguna, ni consta sistema de verificación de tal proceso, que en este caso, según indica Equifax, habría realizado Manufacturas Gráficas Plaza, SL.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre la trascendencia que tiene el incumplimiento de las exigencia del requerimiento contenido en letra c) del apartado 1 del artículo 38 del Reglamento ( sentencias de 30 de mayo, 30 de junio, 11 de julio y 13 de octubre de 2017 y 19 de marzo de 2018), siguiendo la STS de 22 de diciembre de 2015, dado que no se trata de un simple requisito 'formal' sancionable administrativamente, sino que responde a que la finalidad del fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento 'se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.' Acreditado en este caso la falta de requerimiento previo de pago y de información al momento de celebrar el contrato de que, en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrían ser inscritos en un fichero de solvencia patrimonial, no puede sino compartirse la conclusión alcanzada en la recurrida, cuyos argumentos se asumen y reproducen, y que determinan la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, deben imponerse las costas procesales al recurrente que ha visto desestimada todas sus pretensiones del recurso de apelación En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, actuando en nombre y representación de FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, EFC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Tres de Gijón, en los autos de Juicio Ordinario de derecho al honor, intimidad e imagen núm. 973/17, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.