Sentencia CIVIL Nº 419/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1174/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158155752
Recurso de apelación 1174/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 564/2015
Parte recurrente/Solicitante: OCIO BCN S.L.
Procurador/a: Ivo Ranera Cahis
Abogado/a:
Parte recurrida: A-CERO JOAQUIN TORRES ARQUITECTURA, S.L.P.
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 419/2018
Barcelona, 29 de junio de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-
Fogeda, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
1174/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de octubre de 2016 en el procedimiento nº 564/15,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en el que es recurrente OCIO BCN, S.L. y
apelada A-CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA, S.L.P., y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bastida Batllé, en representación de la entidad 'A-CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA, S.L.P.', CONDENO a la entidad 'OCIO BCN, S.L.' a abonar a la actora la cantidad de ocho mil seiscientos veinticuatro euros con ochenta y ocho céntimos de euro (8.624,88 €) , más los intereses moratorios del artículo 1108 del Código Civil (interés legal del dinero) devengado desde la recepción de la reclamación extrajudicial acreditada en estas actuaciones (11 de febrero de 2015, docs. nº 41 de los acompañados a la demanda), hasta la fecha de esta resolución, y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (interés legal del dinero, incrementado en dos puntos) desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, A-CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA S.L.P., contra la demandada, OCIO BCN S.L., demanda de juicio ordinario, que comenzó como monitorio, en la que solicitaba la condena a la demandada al pago a la actora de la suma de 8.624,88 €, más los intereses legales correspondientes desde la fecha del requerimiento extrajudicial de pago y al pago de las costas del procedimiento.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que en fecha 24/7/14 Don Gabino , que actuaba por cuenta de la demandada, OCIO BCN S.L., remitió a la actora planos y antecedentes del piso sito en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 , en Barcelona, en aras a la contratación del proyecto de reforma de dicho piso, remitiendo la actora presupuesto de honorarios que fue aceptado por la demandada. El programa de necesidades y requerimientos de OCIO BCN S.L. para el desarrollo de las distintas fases del proyecto fueron tratadas en reunión celebrada en Madrid en fecha 1/8/14. El día 15/9/14 el Sr. Gabino comunicó que la titular del piso era la entidad OCIO BCN S.L., y que las facturas debían girarse a nombre de esa sociedad. El día 15/9/14 la propiedad realizó el pago de la provisión de fondos que se había solicitado, y que ascendía a 3.960 € más IVA, en total 4.791,60 €. El 7/10/14, tras visita del piso, la demandante finalizó la redacción del anteproyecto de reforma, entregándose personalmente al Sr.

Gabino , en la misma vivienda, emitiendo ese mismo día factura por el importe presupuestado, 4.950 €, a la que se restó la parte proporcional de la provisión de fondos (990 €) y se aplicó el correspondiente IVA, resultando un total de 4.791,60 €, que fueron pagados por la demandada. En fecha 14/10/14 el arquitecto Sr. Landelino comunicó la relación de modificaciones del Anteproyecto, a petición de la demandada. Aún se remitieron nuevas modificaciones en fecha 23/10/14 a petición de la propiedad. En ese momento se comunica a la demandada que se comenzaba a trabajar en el proyecto de ejecución. En fecha 4/11/14 el Sr. Gabino envió un correo al Sr. Landelino en el que aceptaba que los planos remitidos de contrario estaban bien, y se hacían nuevas peticiones de modificación de las que resulta que el proyecto básico y de ejecución se redactó a la vista, ciencia y paciencia de la demandada quien se involucró en sus definiciones concretas. Finalizada la redacción del proyecto básico y de ejecución a finales de noviembre de 2014, y puesto que la propiedad había expresado su deseo de ampliación y cierre de terrazas, la actora además del proyecto básico y de ejecución, también redactó todo lo necesario para que la demandada procediese a la ejecución de los trabajos, mediante comunicación al Ayuntamiento de Barcelona. El proyecto no se entregó, debido a la negativa de la demandada a abonar su coste. Las dos facturas que posteriormente emitió la actora, y que no han sido abonadas por la demandada, son la nº NUM005 , de 25/11/14, por importe de 2.587,46 €, y la nº NUM006 , de 11/12/14, por importe de 6.037,42 €.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Dicha parte opuso, en síntesis, lo siguiente. Admitió haber realizado a la actora, A-CERO JOAQUÍN TORRES ARQUITECTURA S.L.P., y no a otra empresa distinta, el encargo a que se hace referencia en la demanda a través del Sr. Gabino , persona de confianza de la demandada. Admitió que se remitieron por la actora a la demandada dos presupuestos, el correspondiente al Proyecto de Reforma y el relativo al Proyecto de Decoración, quedando fijados los derechos y obligaciones de las partes en las hojas de presupuesto remitidas, que fueron realizados sin visitar el inmueble. La demandada nunca cuestionó el precio porque entendió que era un precio alzado con independencia de las horas empleadas. La actora incumplió el documento de provisión de fondos, pues dicha provisión fue cobrada sin que el presupuesto se hubiese firmado por la demandada y sin enviar contrato alguno, considerando suficiente la firma de los presupuestos por la demandada. El anteproyecto presentado por la actora no se ajustaba a lo convenido por las partes y además, la actora cambió en el último momento las condiciones de pago, condicionando la entrega del anteproyecto a su previo pago, lo que hizo que la demandada tuviese que pagarlo sin haberlo visto ni mostrar su disconformidad, siendo a partir de ese momento cuando se pusieron de manifiesto por el Sr. Gabino las quejas y modificaciones que querían incorporar al anteproyecto, comenzando a trabajar en el proyecto básico y de ejecución sin tener cerrado y aprobado definitivamente el anteproyecto. El proyecto básico y de ejecución aportados con la demanda fueron realizados sobre la base de un anteproyecto no conforme y en los que la demandada no ha intervenido en ningún momento no habiendo tratado con la actora de los detalles sobre las cuestiones técnicas que contemplan los mismos (tales como acabados, pintura, sanitarios, grifería, electrodomésticos, etc.), habiendo tratado solo cuestiones generales. Esos proyectos, de rápida confección por la actora, nunca fueron vistos por la parte demandada hasta la demanda, por todo lo cual no se dan los presupuestos jurídicos para la reclamación. En cualquier caso, se debería descontar el concepto de provisión de fondos por un proyecto de decoración que nunca llegó a realizarse, proyecto de ejecución que tampoco se realizó, y proyecto básico y de ejecución que no se realizaron en los términos convenidos.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona el 18 de octubre de 2016 por la que se estimó íntegramente la demanda condenando en costas a la parte demandada.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Error en la valoración de la prueba en cuanto a la idoneidad y corrección de los trabajos objeto de la factura reclamada; el anteproyecto, cuya factura fue pagada por la parte demandada fue requerido de modificación por no adecuarse a los gustos y necesidades de la demandada, modificaciones que no se introdujeron en un nuevo anteproyecto ni se sometió a aprobación por la propiedad por lo que nunca se autorizó el inicio de la segunda fase, iniciándose los trabajos del proyecto básico y de ejecución de forma precipitada, incorporando elementos como acabados, pintura, sanitarios, grifería o electrodomésticos, que nunca fueron consultados a la demandada, y no habiéndose sentado las bases del anteproyecto, debiendo la demandada contratar con otro profesional; el pago de la factura inicialmente abonada no fue sino un error por ser idéntico el importe al de la provisión de fondos; 2º Error en la aplicación del derecho al no haberse apreciado la excepcio no rite adimpleti contractus alegada en la contestación a la demanda, pues al no haber sido debidamente prestado el servicio no se alcanza la utilidad para la que fueron contratados dichos servicios, no habiendo sido el contrato cumplido adecuadamente en relación con el proyecto básico y de ejecución, ni adecuaron el anteproyecto a las modificaciones requeridas; 3º Error sobre la naturaleza jurídica, efectos y consecuencias de la provisión de fondos que fueron en concepto de anticipo por los servicios (futuros) y no por gastos, facturándose la actora por tal concepto incluyendo IVA de la operación, y que en parte fueron tenidos en cuenta por la actora en la emisión de las facturas ya pagadas, no siendo acertado atribuir a dichas cantidades (4.631,48 €) el carácter de indemnización ex artículo 1594 del Código Civil , siendo en este sentido incongruente la sentencia porque dicha indemnización de daños y perjuicios no se solicitó por la actora y va contra los propios actos realizados por esta. Dicha cantidad debió ser compensada con las facturas reclamadas.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Contrato no cumplido adecuadamente. Exceptio non rite adimpleti contractus.

La parte demandada alegó en la contestación a la demanda y entró a formar parte del debate en primera instancia, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, también denominada exceptio non rite adimpleti contractus , por lo que habrá que valorar si hubo ese incumplimiento de obligaciones por parte de la demandante que justifica el impago de las facturas que se reclaman a través de la demanda de autos.

Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la infracción del artículo 1124 en relación con los Acerca de esta excepción, la sentencia del Tribunal Supremo de 16/4/04 dijo lo siguiente: '...

artículos 1544 y 1588 del Código civil y de la jurisprudencia relativa a la exceptio non adimpleti contractus y a la exceptio non rite adimpleti contractus.

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado ...'.

Y la de 20/12/06: ' La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 )....

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 )...'.



TERCERO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

Para la resolución del recurso debe partirse de la base de que, como se afirma en la sentencia recurrida, y ha sido consentido por ambas partes, cabe compartir la apreciación de la parte demandada de que aunque la parte actora emitiese presupuestos y facturas diferenciados, a nombre de personas jurídicas distintas, con personalidades independientes, existió un único contrato. La entidad demandada, OCIO BCN S.L., se dirigió a la entidad A-Cero y efectuó un encargo global, que incluía tanto las obras de reforma y rehabilitación de una vivienda, como los trabajos propios de decoración e interiorismo. El interlocutor con la actora, por encargo de la propiedad, fue Don Gabino , entonces pareja de la hija del dueño de la mercantil demandada, Sr. Jose Luis , quien pidió a aquél que realizase el seguimiento del encargo realizado.

En tal sentido, razona la resolución de instancia del siguiente modo: '... cabe compartir la apreciación de la parte demandada de que, en realidad, existió un único contrato, que incluía tanto el proyecto de reforma como el de decoración. Aunque la parte actora emitiese presupuestos y facturas diferenciados, y aunque esos presupuestos y facturas estuviesen a nombre de personas jurídicas distintas, con personalidades independientes, del conjunto de la prueba practicada se deduce que existió un único contrato.... Tanto en la fase inicial de planificación y contratación, llevada a cabo por la Sra. Clemencia y el Sr. Luis Manuel , como en los momentos posteriores de prestación del servicio por el Sr. Landelino , 'A-Cero' actuó frente a su cliente como una única unidad negocial y empresarial, de modo que el hecho de que fuesen distintas empresas las que presupuestaban o facturaban cada servicio obedecía a una decisión interna de estructura empresarial de la actora, y no al hecho de que hubiese dos negocios jurídicos diferenciados...El hecho de que fuesen distintas entidades del mismo grupo, que operaban frente a la cliente con la misma marca o denominación ('A- Cero'), las que facturaban esos servicios, provenía de una decisión unilateral de la demandante, y no de que hubiesen dos encargos, negociaciones, pactos o trabajos desarrollados en paralelo y de manera independientes. En realidad, 'A-Cero' habría podido optar unilateralmente por emitir facturas a nombre de sociedades diferentes por cada una de las fases en que se dividían los presupuestos, sin que ello hubiese tenido por qué alterar la consideración inicial de que hubo un solo encargo y una sola negociación, y por tanto un único negocio jurídico ...'.

Efectivamente, el 31/7/14 se remiten por la parte actora a la propiedad dos presupuestos, uno, el proyecto de reforma del piso de autos, que contemplaba los conceptos de anteproyecto, 4.950 € más IVA, proyecto básico, 2.970 € más IVA, proyecto de ejecución, 5.940 € más IVA, y dirección de obra, 5.940 € más IVA; y otro, el proyecto de decoración, que incluía también el anteproyecto, proyecto de decoración y dirección de obra.

La parte actora giró factura NUM004 de fecha 15/9/14 por importe de 4.791,60 € por el concepto de provisión de fondos para servicios profesionales de arquitectura relativos a anteproyecto, proyecto básico, de ejecución y dirección de obra de arquitectura con destino a Proyecto de reforma del piso de autos, por importe total de 3.960 € más 831,60 e en concepto de 21% de IVA, en total 4.791,60 €, factura que fue pagada el mismo día por la demandada.

También consta pagada en fecha 7/10/14 la factura, a la que se aplicó el descuento de 990 € por el concepto de provisión de fondos, correspondiente al anteproyecto, mediante recibo de transferencia girada por GROUP OPEROCIO S.L. a favor de la actora, y en el que específicamente consta en el apartado observaciones ' ANTEPROYECTO OCIO BARCELONA ', razón por la cual, aunque es cierto que en fecha 17/10/14 el Sr. Gabino remitió un correo comunicando a la actora la existencia de un error al haber realizado dos veces el mismo pago, el 20/10/14 se le contesta por el Sr. Landelino , arquitecto que mantiene relación laboral con la actora y que se ocupó del encargo de autos, que le habían aclarado en el departamento de contabilidad que no existía tal error, correspondiendo el primera pago a la provisión de fondos, 3.960 más IVA, y el segundo al anteproyecto (4950 €, cantidad de la que había que deducir del 20% correspondiente a la provisión de fondos), 3.960 € más el 21% de IVA.

Son objeto de reclamación a través de la demanda de autos la factura nº NUM005 , de 25/11/14, por importe de 2.587,46 €, correspondiente al 30 % de los servicios profesionales referidos al proyecto básico y de ejecución, y la factura nº NUM006 , de 11/12/14, por importe de 6.037,42 €, correspondiente al 70 % de los servicios profesionales referidos al proyecto básico y de ejecución. Ambos referidos a la reforma de la vivienda.

Según el informe pericial realizado en autos por el perito Don Cirilo , arquitecto, perito de nombramiento judicial a propuesta de la parte demandante, el trabajo desarrollado por la parte actora cumple con todos los parámetros técnicos que se le podrían exigir a cualquier arquitecto para poder desarrollar la obra. En concreto, el perito destacó que el proyecto básico y el proyecto de ejecución, a diferencia del anteproyecto inicial, no tiene como destinatario principal a la propiedad, sino al constructor, ya que en el mismo se contienen cuáles son las decisiones a desarrollar para llevar a cabo la obra, esto es, no es tanto la descripción de las intenciones o del qué desea el propietario que se ejecute en su finca, sino la de los medios o del cómo se va a ejecutar la obra, con el consiguiente detalle de aspectos técnicos respecto de los cuales el promotor no tiene por qué ser experto o entendido. Y, aplicando este criterio, y según se expresó por el Sr. Cirilo , el doc. nº 34 de los aportados junto a la demanda, el proyecto básico y de ejecución, cumple debidamente la finalidad prevista, incluso con descripciones y menciones de detalle que exceden de lo que es habitual en este tipo de obras, como el propio perito indicó. Por lo que se refiere al anteproyecto, éste como documento dirigido al cliente cuyo objeto es describir de forma sencilla y global lo que se va a hacer, en el caso de autos, contenía los elementos adecuados, necesarios y suficientes como para transmitir la morfología de los espacios, sus acabados y mostrar el aspecto que se pretendía dar a la reforma, con imágenes infográficas y planos que permiten explicar con claridad la distribución de la vivienda y su división clara en zona de noche, de día, sala de estar y despacho.

Sin embargo, las objeciones de la parte recurrente, del mismo modo que en la instancia, no apuntan hacia esa dirección sino a la improcedencia de iniciar unos nuevos trabajos como serían los referidos al proyecto básico y de ejecución sin finalizar la etapa anterior de anteproyecto, alegando que no fueron atendidas las peticiones de modificación del anteproyecto solicitadas por la propiedad y no se sometió a aprobación definitiva, con las modificaciones apuntadas, dicho anteproyecto. Alega también que se iniciaron los trabajos del proyecto básico y de ejecución de forma precipitada, incorporando elementos como acabados, pintura, sanitarios, grifería o electrodomésticos, que nunca fueron consultados ni tratados con la demandada.

Pues bien, examinada nuevamente la prueba debe confirmarse en cuanto a este motivo la resolución recurrida.

De la prueba practicada en las actuaciones, especialmente de las comunicaciones habidas entre las partes al tiempo de la relación, puesto que no hay constancia del contenido de las conversaciones telefónicas, resulta que, como de forma exhaustiva recoge la sentencia recurrida, es cierto que la propiedad requirió determinadas modificaciones en materia de distribución de la vivienda (en la contestación a la demanda únicamente se hace referencia a la relativa a uno de los dormitorios, aunque hubo otras a las que nos referiremos), ahora bien, esas modificaciones fueron atendidas de forma rápida y diligente por la parte actora, introduciendo las correspondientes modificaciones en el anteproyecto, según manifestó el perito en su informe.

El anteproyecto fue entregado a la propiedad que pagó la factura correspondiente sin que, con posterioridad realizase ninguna queja o reclamación referida a dichos trabajos.

Aparte de la reunión en Madrid en el estudio de la demandante, el 9/10/14 hay una segunda reunión en la vivienda de autos en la que se entrega el anteproyecto por la parte actora a la demandada procediéndose simultáneamente al pago el mismo día.

El anteproyecto, como afirma el perito y consta en el documento, consta de una hoja de portada, hoja con croquis a mano alzada, cuatro hojas cada una de las cuales con infografías, resumen de presupuesto, planos de planta de distribución y diferentes planos todos ellos con innumerables fotografías. En el presupuesto sólo se preveía un máximo de 3 infografías.

A raíz de esa visita, el Sr. Landelino remite al Sr. Gabino el 14/10/14 propuesta de planta de distribución con las modificaciones comentadas la semana anterior, e indica que si dan el 'OK' de idea y distribución general, se pondría en marcha el proyecto de ejecución en el que ya habría que definir detalles, instalaciones, acabados generales. A ese correo adjunta planos con mediciones de las estancias. La parte demandada a través del Sr. Gabino comunica al Sr. Landelino el mismo día que necesitan infografías con imágenes de cómo son las estancias ya que la propiedad con planos no lo entiende no haciéndose una idea del espacio.

El 17/10/14 el Sr. Landelino remite de nuevo la distribución modificando la zona del vestidor de un dormitorio con dos opciones, y el 23/10/14 el Sr. Landelino remite otro correo al Sr. Gabino mandando la distribución corregida, adjuntando planos, mediciones e infografías, indicando que si tenían alguna duda que se pusiesen en contacto con ellos y que ' Igualmente empezaremos con el proyecto de ejecución y os iré preguntando diversos temas para su definición '.

Hubo una nueva petición de modificaciones por parte de la propiedad que fue corregida por la actora, que el 4/11/14, a través el Sr. Landelino , remite correo al Sr. Gabino indicándole que le envía la distribución con los cambios (no consta qué cambios) que le indicó el viernes y le requiere para comentar temas pendientes del proyecto de ejecución (persianas, calefacción). A ese corro contesta el Sr. Gabino que ' Los planos están bien ', y le adelanta temas pendientes (propios del proyecto de ejecución) como estores, no persianas, aire acondicionado integrado en el diseño por conductos y rejillas y regulable por zonas.

No era necesaria, por tanto, una nueva aceptación del anteproyecto con las modificaciones apuntadas porque esa aceptación tácitamente ya la tenía la parte actora.

Aparte está el largo correo remitido por el Sr. Landelino al Sr. Gabino el 28/10/14 y el 31/10/14 en el que se relaciona una larga lista de temas de acabados e instalaciones a decidir para desarrollar en el proyecto de ejecución. Entre ellos, (1) el pavimento general de la vivienda (tarima de madera color intermedio (ver muestra), se propone no cambiar pavimente ni en baños ni cocina (simplemente un tratamiento de protección), salvo en platos de ducha; (2) instalación de persianas o estores, en relación con la cual se explica detalladamente las posibilidades existentes; (3) suelo radiante, con una larga explicación, nuevamente; (4) sustitución de caldera actual de gas; (4) aire acondicionado frío/calor en dormitorios y salón con regulación individual; (5) domótica, iluminación y estores/persianas con regulación de intensidad en el salón y opción de domotizar el aire acondicionado; (6) carpintería exterior de aluminio, marrón similar a carpinterías existentes en edifico al exterior y blancas mate al interior, excepto ventanas tendedero y habitación extra que serán blancas por los dos lados; (7) alicatados duchas-bañera, vidrio blanco o corian blanco; y (8) cocina, encimera y barra de corian blanco y muebles de DM lacado brillo, puertas correderas de vidrio blanco opaco.

En el correo de 6/11/14 el Sr. Gabino comenta el tema de la insonorización del suelo y su aislamiento para no molestar a los vecinos si hacen una fiesta, y pregunta ' Cómo esta todo? Cuando empezará la obra? '.

El 7/11/14 el Sr. Landelino , a la pregunta anterior, comunica al Sr. Gabino que ' Estamos con el proyecto de ejecución, que pienso que tendremos en dos semanas. Luego empezará, dependiendo si la obra la gestionáis directamente con contratas con las que soléis trabajar o queréis que se pidan ofertas a diferentes constructoras. Seguimos en ello '.

Como demuestran estas comunicaciones la parte demandada había dado su conformidad a las modificaciones desarrolladas (hasta tres) a su petición por la parte actora, y ésta ya se encontraba trabajando en la nueva fase de proyecto básico y de ejecución.

Se iba dando cumplida respuesta a los requerimientos de la propiedad, y se iba trabajando en los detalles necesarios para el desarrollo del proyecto básico y de ejecución, habiendo incluso la propiedad apremiado su terminación como demuestra el correo de 6/11/14 cuando el Sr. Gabino pregunta cómo va todo y cuándo empezaría la obra.

El 20/11/14 el Sr. Gabino remite al Sr. Landelino un correo en el que le pide una reunión para ver en imágenes cada estancia pues (dice) no entienden a través de plano como será el resultado final, que contesta éste el día 21/11/14 remitiendo nuevas imágenes de la vivienda para que comprendan mejor los espacios y finaliza diciendo que tendrán en cuenta sus peticiones para el proyecto de ejecución y la obra. No se entiende el correo del Sr. Gabino en la medida en que, según lo hasta ahora relatado, además de planos, sobre todo lo que tenía la propiedad era imágenes de las estancias y la distribución, bien en forma de fotografías o de infografías.

No es hasta que se remite la factura del 30 % de los honorarios correspondientes al proyecto básico y de ejecución, el 26/11/14, cuando, días más tarde, el 10/12/14, vuelve la propiedad a poner de manifiesto disconformidades importantes con la distribución, indicando que ven ' un piso muy frio y nos gustaría hacerlo un tanto más cálido como en las imágenes que abajo te muestro ', que quieren dar algo más de espacio al salón-comedor en detrimento de otras estancias ' pues la mesa del comedor se ve como muy forzada detrás del sofá cuando este espacio debería ser más increíble ', e incluso la posibilidad de integrar la terraza al comedor, mayor amplitud a los dormitorios integrando el espacio de servicios, la pica en el dormitorio y la ducha y el baño cerrados, finalizando por indicar que ' no acaba de convencernos del todo y nos gustaría pudieses darnos alguna otra opción o alternativa, por favor '. A este correo contesta el Sr. Landelino el 11/12/14 indicando que las modificaciones propuestas suponen rehacer la distribución una vez aceptada, y rehacer planos y mediciones de proyecto básico y de ejecución, lo que, en su caso, podría requerir una modificación de los honorarios.

Por tanto, las modificaciones que fueron propuestas por la parte demandada fueron debidamente atendidas por la parte actora, modificando el anteproyecto cuantas veces le fue requerido por la propiedad.

Una vez aceptadas las últimas modificaciones, dando conformidad a los planos remitidos por la actora, quedó finalizada dicha etapa, pagada la factura correspondiente al anteproyecto y comenzaba la siguiente etapa, en cuyos detalles o elementos ya se estaba trabajando simultáneamente. En esos detalles trabajaban conjuntamente con la propiedad, como reflejan las comunicaciones habidas entre las partes, con independencia de que los mismos podían ser modificados en fases ulteriores. No ha sabido concretar la parte demandada, ni siquiera en la fase de recurso, más allá de una genérica falta de adecuación a los gustos y necesidades de la demandada, cual fue la modificación concreta que se requirió y no quiso aceptar la actora.

Debe confirmarse, por tanto, la resolución recurrida cuando rechaza la exceptio non rite adimpleti contractus formulada por la parte demandada, por no haberse probado incumplimiento contractual de la parte demandante.



CUARTO.- Provisión de fondos.

Alega la parte recurrente que la sentencia recurrida incurre en error sobre la naturaleza jurídica, efectos y consecuencias de la provisión de fondos que fueron en concepto de anticipo por los servicios (futuros) y no por gastos, facturándose la actora por tal concepto incluyendo IVA de la operación, y que en parte fueron tenidos en cuenta por la actora en la emisión de las facturas ya pagadas, no siendo acertado atribuir a dichas cantidades (4.631,48 €) el carácter de indemnización ex artículo 1594 del Código Civil .

La resolución recurrida rechaza la petición formulada por la parte demandada con carácter subsidiario en el sentido de que procedería descontar de la cantidad adeudada (compensar) las sumas pagadas en concepto de provisión de fondos. Razona la sentencia de instancia que precisamente acogiendo la tesis de la parte demandada en cuanto a que todos los trabajos contratados lo fueron en un único encargo, siendo uno el negocio jurídico suscrito por las partes, y no varios, debe entenderse que también la provisión de fondos pactada se estableció de manera única, sin que su sentido deba desglosarse en tantas provisiones de fondos como fases del contrato se hubiesen previsto. A falta de pacto sobre las consecuencias de la rescisión unilateral, sigue razonando, es de aplicación el artículo 1.594 del Código Civil , y con arreglo a dicho precepto el desistimiento unilateral del contrato por el promotor, sin justa causa, tiene como lógica consecuencia la pérdida de las cantidades que hasta entonces y conforme a lo pactado se hayan podido desembolsar.

En la demanda, ciertamente, no se ejercitó acción alguna para solicitar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.594 del Código Civil (' El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella '), por el contratista indemnización de gastos de los previstos en dicho precepto.

Lo que opuso la parte demandada en la contestación a la demanda, con carácter subsidiario a la petición de desestimación de la demanda, fue que se apreciase la compensación de la cantidad reclamada con las cantidades adelantadas por la demandada en concepto de provisión de fondos por dirección de obra, 1.437,48 € (1.188 € más IVA), y por proyecto de decoración, 3.194,40 € (2.640 € más 554,4 € de IVA). Considera que constituye un acto propio el haber procedido al descuento de la provisión de fondos en la factura ya cobrada (anteproyecto) y las ahora reclamadas.

Efectivamente consta en autos (documento nº 11 de la contestación a la demanda) acreditado el pago a la mercantil A-CERO INTERIOR DESING S.L. por mercantil GROUP OPEROCIO S.L. en fecha 15/9/14, por el concepto de provisión de fondos del proyecto de decoración, de la suma de 3.194,55 €, suma que corresponde a la provisión de fondos correspondiente al proyecto de decoración que, como se pactó en el presupuesto aceptado por las partes se cobraría a la firma del contrato. Y también que por la demandada se pagó la factura NUM004 de 15/9/14 por la suma de 4.791,60 € (3.960 € más el 21% (831,60 €) en concepto de IVA) por el concepto de provisión de fondos del proyecto de reforma.

En sentencia de esta Sala de fecha 7/5/12 (Rollo 34/2011 ) decíamos en relación con la alegación de compensación por una determinada suma alegada por la parte demandada, que entendía que dicha cantidad debía ser liquidada y compensada con la reclamada, en un procedimiento en que se ejercitó acción de reclamación de honorarios profesionales de abogado, lo siguiente: ' La impugnación de la sentencia efectuada por la parte actora, en la parte de la misma que admite provisiones de fondos por un total de 1.202,02 euros, ha de ser desestimada, en base a los argumentos expuestos en los aparatados precedentes.

Pero en cualquier caso, y aún en el hipotético supuesto de que se hubiera admitido la procedencia de la reclamación de los honorarios minutados, sería obligación del letrado la liquidación de las cantidades entregadas en concepto de provisión de fondos, en atención precisamente a su naturaleza, por lo que su pretensión hubiera sido igualmente rechazada ...'.

En el caso de autos las cantidades a que alude la parte recurrente lo fueron por el concepto de anticipos a cuenta de honorarios profesionales que corresponde percibir al profesional por razón del servicio prestado, lo que resulta de la propia dicción de la factura NUM004 en la que se indica que se trata de ' Provisión de fondos para servicios profesionales ' y de que tanto en los presupuestos (de reforma como de decoración) como en la indicada factura se incluya el IVA, lo que supone un anticipo de los honorarios del profesional, y no otro concepto (como pudiera ser el de gastos o suplidos) que ni siquiera se ha alegado ni probado en el presente pleito, razón por la cual procede realizar la correspondiente liquidación descontando de la cantidad reclamada la suma ya percibida (anticipadamente) por el mismo concepto de honorarios profesionales. Nada hay que compensar porque no se trata de la existencia de deudas distintas que hayan de compensarse ( artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil ), pero sí que liquidar en los términos indicados.

Por tanto, debe deducirse de la cantidad reclamada la suma de 4.631,88 € (1.437,48 € (1.188 € más IVA) por el concepto de provisión de fondos por dirección de obra, pagados y no deducidos con anterioridad, más 3.194,40 € (2.640 € más 554,4 € de IVA) por el concepto de provisión de fondos del proyecto de decoración, abonada por la demandada y no deducida por la actora) de la misma manera que ya se había deducido con anterioridad de las facturas giradas por la actora por el concepto de provisión de fondos.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso y, en consecuencia, con revocación parcial de la sentencia de instancia procede estimar parcialmente la demanda y condenar a la parte demandada al pago a la actora de la suma 3.993 €, quedando incólumes el resto de pronunciamientos de la sentencia.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de OCIO BCN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona el 18 de octubre de 2016 , y, en consecuencia, con revocación parcial de la sentencia de instancia procede estimar parcialmente la demanda y condenar a la parte demandada al pago a la actora de la suma 3.993 €, quedando incólumes el resto de pronunciamientos de la sentencia.

No se hace imposición de las costas causadas.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.