Sentencia CIVIL Nº 419/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 726/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00419/2018
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10148 41 1 2015 0014177
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000726 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000458 /2017
Recurrente: Guillerma
Procurador: INMACULADA FERNANDEZ CHAVEZ
Abogado: MARIA ROCIO FELIPE TOME
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Horacio
Procurador: MARIA BELEN BARBERO MUNARRIZ
Abogado: FELIX CESAR FERNANDEZ CALVO
S E N T E N C I A NÚM. 419/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =
____________________________________ ___________
Rollo de Apelación núm. 726/18 =
Autos núm. 458/17 (Modificación Medidas Sup. Contenc.) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de DIRECCION000 =
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En la Ciudad de Cáceres a uno de octubre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso núm. 458/17 del Juzgado de 1ª
Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , siendo parte apelante la demandada-reconviniente, DOÑA Guillerma
, representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández
Chávez, viniendo defendida por el Letrado Sra. Felipe Tomé; y siendo parte apelada el demandante-
reconvenido, DON Horacio , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los
Tribunales Sra. Barbero Munárriz, viniendo defendido por el Letrado Sr. Fernández Calvo; y el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , en los Autos núm. 458/17, con fecha 14 de mayo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda principal interpuesta por la Procuradora Dña. María Belén Barbero Munárriz, en nombre y representación de D. Horacio , contra Dña. Guillerma , en consecuencia, se acuerda que el progenitor paterno recogerá a la menor en el domicilio materno y la progenitora materna custodia lo retornará al domicilio paterno, y este régimen deberá alternarse.

Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Inmaculada Fernández Chávez, en nombre y representación de Dña. Guillerma , frente a D. Horacio , en consecuencia, no procede la elevación de la pensión de alimentos, debiendo mantenerse en 180 euros al mes.

No procede imposición de costas, ni de la demanda principal ni de la demanda reconvencional.'.



SEGUNDO .- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso de contrario y, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.



TERCERO .- La representación procesal del demandante y el Ministerio Fiscal presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación formulado. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..



QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 14 de Mayo de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de DIRECCION000 en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 458/2.017, conforme a la cual se acuerda lo siguiente -y citamos literal-: ' Estimo la demanda principal interpuesta por la Procuradora Dña. María Belén Barbero Munárriz, en nombre y representación de D. Horacio , contra Dña. Guillerma , en consecuencia, se acuerda que el progenitor paterno recogerá a la menor en el domicilio materno y la progenitora materna custodia lo retornará al domicilio paterno, y este régimen deberá alternarse.

Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Inmaculada Fernández Chávez, en nombre y representación de Dña. Guillerma , frente a D. Horacio , en consecuencia, no procede la elevación de la pensión de alimentos, debiendo mantenerse en 180 euros al mes.

No procede imposición de costas, ni de la demanda principal ni de la demanda reconvencional', se alza la parte apelante -demandada reconviniente, Dª. Guillerma - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los dos siguientes: en primer término, error en la valoración de la prueba con respecto a la variación de las circunstancias del progenitor demandante, y, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba en lo que respecta al interés de la menor y a la falta de equidad en el reparte de cargas. En sentido inverso, tanto el Ministerio Fiscal, como la parte apelada -demandante reconvenido, D. Horacio - se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, los dos motivos en los que aquél se sustenta denuncian -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, respecto del pronunciamiento de la Sentencia dictada por el que se acuerda 'que el progenitor paterno, D. Horacio , recogerá a la menor, Fermina , en el domicilio materno y la progenitora materna custodia, Dª. Guillerma , la retornará al domicilio paterno, y este régimen deberá alternarse'. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contraen, en todas sus vertientes, los dos motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes, los motivos del Recurso que se examinan. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.



TERCERO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento de los dos motivos del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada reconviniente y apelante en los dos motivos del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes de los indicados motivos, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansan los referidos motivos de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte demandada reconviniente y apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos ahora discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte demandada reconviniente y apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprenden los dos motivos de su Recurso, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- En orden, específicamente, al primero de los motivos del Recuso de Apelación, debemos señalar, en sentido análogo a como establece la Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2.011, dictada por la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que el acogimiento de la posible acción modificativa de las Medidas adoptadas en Procesos Matrimoniales exige la concurrencia de los siguientes requisitos: en primer término, un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; en segundo lugar, que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; en tercer lugar, que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y, finalmente, que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En términos sucintos, el motivo se basa en que la entrega y recogida de la menor en su lugar de residencia ( DIRECCION001 - Cáceres-) las venía realizado el padre desde el año 2.012 sin oposición alguna, por lo que -entiende la parte apelante- había aceptado el cambio de domicilio de la menor a los efectos del cumplimiento del régimen de visitas tal y como siempre se había venido desarrollando. Tal criterio, sin embargo, no puede admitirse. En efecto, cuando se dictó la Sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2.007 (y la posterior de fecha 15 de Noviembre de 2.011-que modificaba alguna de las Medidas adoptadas en la anterior-), la madre residía en la localidad de DIRECCION002 (Madrid), en la CALLE000 , número NUM000 , de tal modo que, dada la escasa distancia con el domicilio del padre (en DIRECCION003 - Madrid-), no existía conflicto alguno entre las partes en relación con el lugar de entrega y recogida de la menor, con motivo del desarrollo del régimen de visitas. No obstante, cuando la madre (junto con la menor) trasladan su residencia desde DIRECCION002 a DIRECCION001 (Cáceres), la distancia de 228 kilómetros es objetivamente notable, lo que supone una alteración sustancial de las circunstancias que entonces se tuvieron en cuenta cuando se adoptó la Medida; alteración que se traduce, tanto en los desplazamientos en sí mismo considerados (de corta y larga estancia), como en la periodicidad de los mismos, que determina un claro desequilibrio respecto del progenitor que tiene que realizar la entrega y la recogida de la hija menor; determinante de que proceda la modificación de la Medida cuestionada. A ello no obsta el que el padre haya continuado ejerciendo el régimen de visitas en los términos que venían acordados por Resolución Judicial, lo que, por otro lado, no significa que aceptara tal situación de desequilibrio que se puso de manifiesto desde el mismo momento en que la madre cambió de residencia; habiéndose acreditado que el padre intentó llegar a un acuerdo para que ambos progenitores soportaran la carga de los desplazamientos de manera equitativa, sin que la madre hubiera aceptado una solución razonable, más allá de que el padre continuara recogiendo y reintegrando a la hija menor del domicilio de la madre, por lo que, indefectiblemente, se imponía el Proceso de Modificación de Medidas, que, en ningún caso, puede considerarse extemporáneo.



QUINTO.- El segundo de los motivos del Recurso de Apelación acusa, asimismo, error en la valoración de la prueba, si bien proyectado sobre el interés de la hija menor y sobre la falta de equidad en el reparto de cargas; es decir, el motivo vendría a acusar la vulneración del Principio de Protección del interés del menor y del reparto de cargas entre los padres, con infracción de lo dispuesto en el artículo 7 y 94 del Código Civil, respecto a la Medida por la que se acuerda que 'el progenitor paterno recogerá a la menor en el domicilio materno y la progenitora materna custodia lo retornará al domicilio paterno, y este régimen deberá alternarse', postulando la parte apelante, demandada reconviniente, que se mantenga el régimen establecido en las Sentencias de 26 de Noviembre de 2.007 y de 15 de Noviembre de 2.011, sobre la forma y lugar de entrega y recogida de la hija menor con motivo del desarrollo del régimen de visitas.

En este sentido, entendemos razonable la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, conformándose como una Medida ponderada y equitativa, para lograr una comunidad de esfuerzo (en todos los órdenes) respecto del traslado de los progenitores para el cabal cumplimiento del régimen de visitas de la hija menor de edad; y además tal medida se impone ante el desacuerdo puesto de manifiesto por ambas partes sobre este extremo. Pero es que, incluso, esta decisión resulta acorde con el criterio establecido por el Tribunal Supremo, siendo procedente (considerando sobremanera -insistimos- la falta de acuerdo entre los padres) aplicar el criterio normal o habitual adoptado por el Alto Tribunal al no contemplarse la necesidad de fijar otro, dada la edad de la menor y sus necesidades asistenciales. Esta decisión -como se acaba de señalar- es consecuencia de la Doctrina Jurisprudencial establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 26 de Mayo de 2.014 ( ratificada en Sentencia del mismo Tribunal de fecha 19 de Noviembre de 2.014) conforme a la cual -y es cita literal-: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'. En la propia Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 19 de Noviembre de 2.014, viene a justificarse este criterio en que es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores, y, por otro, que es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

En este sentido, no resultan atendibles los razonamientos expuestos por la parte demandada reconviniente y apelante para sostener la tesis que mantiene en esta sede recursiva. La decisión adoptada no afecta al interés de la menor, que cuenta con 12 años de edad, de tal modo que los desplazamientos (aun cuando pudieran parecer incómodos) no resultan inconvenientes, y pueden desarrollarse con normalidad, Por otro lado, tampoco se ha acreditado que la madre no pudiera realizar los desplazamientos con vehículo propio, y aun cuando hubieran de hacerse en transporte público, prima, en cualquier caso, el que el régimen de visitas de la menor con su padre se desarrolle con normalidad. Tampoco constituye inconveniente alguno el que la diferencia económica que pudiera existir entre los progenitores desaconsejara el régimen de entrega y recogida de la menor establecido en la Sentencia recurrida, en la medida en que ambos se encuentran en situación de desempleo, y el equilibrio entre cargas no se encuentra en función de los ingresos de uno y otro de los progenitores, sino en el designio de lograr la equidad en el desarrollo de unos desplazamientos de larga distancia, estableciendo un régimen equitativo. Ambos progenitores perciben la prestación por desempleo, y ambos pueden afrontar económicamente el coste de los desplazamientos en los términos paritarios que se han establecido en la Sentencia impugnada. Siendo de destacar que la demandada reconviniente y apelante no ha propuesto ninguna otra alternativa, en términos equitativos, en orden al reparto de cargas, que no fuera que el padre recogiera y reintegrara a la menor en el domicilio materno en todos los casos; lo que -en las condiciones indicadas- confrontaría con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente reseñada y con el propio Principio de Equidad.



SEXTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

SEPTIMO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.

Guillerma contra la Sentencia 46/2.018, de catorce de Mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de DIRECCION000 en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 458/2.017, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.