Sentencia CIVIL Nº 419/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 522/2016 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 641/2013
ROLLO DE APELACIÓN Nº 522/2016
SENTENCIA Nº 419/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 9 de mayo de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario
Nº 641/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, sobre Condiciones Generales de Contratación,
seguidos a instancia de D. Abelardo y Dña. Tomasa , representados en el recurso por el Procurador D.
Enrique Carrión Marcos y defendidos por la Letrada Dª Belén Rincón Pérez, frente a la entidad Unicaja Banco,
SAU, representada en el recurso por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y defendida
por la Letrada Dª Rocío Jiménez Miranda, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga dictó sentencia el 3 de septiembre de 2015 en el Juicio Ordinario Nº 641/2013 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carrión Marcos, en nombre y representación de D. Abelardo y de Dña. Tomasa frente a la entidad UNICAJA BANCO, SAU, representada por el Procurador Sr. Martín de la Hinojosa Blázquez, y en consecuencia: 1º Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés y que está siendo aplicada en la relación contractual entre ambas partes.

2º Debo condenar y condeno a la entidad Unicaja Banco, SAU a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo en vigor entre las partes.

3º Debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución a los prestatarios de la cantidad que haya sido abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde el 9 de mayo de 2013 y hasta la resolución definitiva del préstamo, lo que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, esto es, desde el 3 de julio de 2013.

4º Todo ello, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, a la que se opuso la apelante principal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 13 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia estima en lo sustancial la demanda iniciadora de la presente litis formulada el 3 de julio de 2013 frente a UNICAJA BANCO S.A., declarando en primer lugar la nulidad de la condición general de la contratación consistente en la cláusula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés que resulta de aplicación a la relación contractual vigente entre las partes y, en segundo lugar, los pronunciamientos que contienen los efectos de dicha declaración de nulidad.

Fundamenta la sentencia el primer pronunciamiento en que, superando la cláusula el control de incorporación, no supera el denominado control de transparencia pues en el presente litigio, no se ha probado por la entidad demandada que la misma haya cumplido con su deber de transparencia en los términos definidos por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia citada de 9 de mayo (con su aclaración de 3 de junio). No se ha acreditado que haya informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo hiciera previsible, estuviera informado de que lo estipulado era un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio. El que la cláusula resulte clara a la hora de leerla, no implica que el consumidor haya comprendido, por la información que le facilita el banco, cómo jugará la citada estipulación en la vida del contrato. No se ha probado que se hubieran simulado escenarios posibles, ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos en los términos expuestos. No se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés.

No hay constancia de que en su momento Unicaja hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula.

En definitiva, no se acredita que la entidad ahora demandada incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que los demandantes tuviera un conocimiento cabal de lo que estaban contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para él se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo, pudiendo afirmarse que la inclusión de la cláusula suelo aparece como sorpresiva para el cliente que piensa que ha firmado un préstamo hipotecario a interés variable a la vista de la información ofrecida por el empresario.

A ello no obsta el hecho de que la cláusula de acotación mínima ya figurase en la escritura de compraventa y de subrogación en el préstamo promotor, ni las novaciones posteriores, si la cláusula, en ningún momento, fue convenientemente explicada por la entidad financiera, la cual no queda exonerada de su obligación de transparencia por el hecho de que la promotora tuviera, asimismo, el deber de informar. Es cierto que en la escritura de préstamo se recoge la cláusula controvertida dentro de la cláusula financiera segunda (escritura de 15 de octubre de 2003 y de 20 de marzo de 2006), justo a continuación del diferencial pactado, apareciendo en negrita el porcentaje aplicable. Pero de esta circunstancia destacada no puede en modo alguno extraerse la conclusión de que los actores eran plenamente conscientes de la existencia de la cláusula y del significado económico y jurídico de su inclusión, y así, por un lado, el demandante, D. Abelardo , declaró en la vista que la promotora a la que adquirieron la finca y en cuyo préstamo se subrogaron no les informó de las condiciones del préstamo, ni les entregó copia de su escritura antes de ir al Banco. Señaló, asimismo, que nunca conocieron la existencia del mínimo y que cuando ampliaron la hipoteca pensaron que todas las condiciones seguían igual que anteriormente (sin que la escritura originaria contuviese límite mínimo), a excepción del capital ampliado, concluyendo en que, en ningún caso, les dijeron que el tipo fijo del primer año se convertiría en una tipo fijo mínimo, aclarando que no les dieron folletos informativos y les sólo les hicieron una simulación del primer año. En definitiva, y a la vista de la información ofrecida sobre la cláusula que, como se ve, fue insuficiente ( o inexistente), debe concluirse que no se supera el doble control de transparencia en el sentido expuesto.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada en base a los siguientes motivos: 1º Que no se valora en sus justos términos el conjunto de la documental obrante en las actuaciones, que acredita el conocimiento y comprensión de las condiciones del préstamo hipotecario al que se subrogaban los actores con carácter previo a la firma, ni los actos propios de la actora que evidencian que la cláusula suelo no fue impuesta, y que la demandante comprendió perfectamente su alcance y los efectos que tendría en el desarrollo razonable del contrato.

2º Que no se valoran las pruebas de interrogatorio de parte y la testifical, acreditativas de la información suficiente proporcionada a la actora.

3º Error en la valoración del requisito de la imposición a los efectos de considerar la cláusula como condición general de la contratación.

4º Improcedencia del sometimiento de la cláusula al control del carácter abusivo, e incorrecta aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 2010. Se interpreta de forma incorrecta el control del carácter abusivo de las cláusulas establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 .

5º Incorrecta interpretación de los requisitos de transparencia determinados por la STS de 9 de mayo de 2013 y avalados en la STS de 8 de septiembre de 2014 .

6º Improcedencia de la devolución de las cantidades dada la licitud de la cláusula.



SEGUNDO .- Basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos: '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.' Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor (art. 4 Directiva).

En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el art. 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los arts. 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El art. 80 TRLGCU (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Y en concreto en el art. 82.1 TRLCU encontramos la definición de cláusula abusiva: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' El art. 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: (i) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; (ii) limiten los derechos del consumidor y usuario; (iii) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; (iv) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; (v) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o (vi) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Este precepto es desarrollado por el TRLCU en los arts. 85 a 90.



TERCERO .- Las cuestiones controvertidas planteadas en el recurso han sido resueltas por el Tribunal Supremo en la paradigmática Sentencia de 9 de mayo de 2013 (a salvo la relativa a la devolución de cantidades), a la que se hace referencia en el recurso de apelación, cuyo análisis y aplicación al caso llevan a esta Sala a conclusiones muy distintas a las pretendidas por el recurrente, conforme se expondrá. Con carácter previo, se ha de reseñar que sobre si la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses tiene el carácter de condición general de la contratación o elemento esencial del contrato, se pronuncia la citada Sentencia en el Fundamento de Derecho Séptimo, parágrafos 131 a 144, en los que se aborda la polémica cuestión de si los pactos que definen el objeto principal de los contratos pueden tener la consideración de condiciones generales, debiendo destacarse el parágrafo 144 en el que se recogen las conclusiones a las que llega nuestro Alto Tribunal, que considera que el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, que el conocimiento de una cláusula es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, y que no excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. Más adelante, en el Fundamento de Derecho Décimo se pronuncia el Tribunal Supremo sobre el control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato, en los parágrafos 179 a 197, estableciendo las siguientes conclusiones en los parágrafos 196 y 197: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato; b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que se expone a continuación en la Sentencia, referidos al control de inclusión y al control de transparencia, al que nos referiremos en el siguiente Fundamento Jurídico.



CUARTO .- Se insiste por el recurrente en que hubo información previa, que la cláusula se incorpora al contrato de préstamo hipotecario como consecuencia de las negociaciones previas mantenidas entre las partes, sin que pueda considerarse una cláusula impuesta, ya que la actora tuvo la posibilidad de influir en su supresión o en su contenido, y de hecho negoció la cláusula expresamente, considerando un error de la sentencia que pueda considerarse que la cláusula fue impuesta a la actora.

Se pronuncia igualmente sobre estas cuestiones la STS de 9 de mayo de 2013 , en el Fundamento de Derecho Octavo, al referirse a la imposición de las condiciones generales de la contratación. En los parágrafos 147 a 152 expresa la valoración de la Sala en lo relativo a la elección entre contratos con cláusulas impuestas, resultando que la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', y en concreto argumenta: '2. Valoración de la Sala 2.1. La elección entre contratos con cláusulas impuestas.

147. El artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13 , a cuyo tenor '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'.

149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '(a) los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de que '(s)e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva '. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente'.

150. Es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio , debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '(...) nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.

151. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.' En los parágrafos 165 y 166 de la Sentencia se exponen las conclusiones a las que llega la Sala, debiendo destacarse que se considera que una cláusula ha sido impuesta cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o contenido, que es lo que se estima que acontece en este caso, incumbiendo al empresario la carga de la prueba de que la cláusula no estaba prerredactada para ser incluida en una pluralidad de contratos, prueba que en este caso no se ha producido; y sin perjuicio de aclarar que la imposición de la condición general no comporta su ilicitud. En concreto, se recogen las siguientes conclusiones: ' 165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión (...) no provoca por ello mismo su nulidad '. ' Igualmente se pronuncia la Sentencia de 9 de mayo de 2013 en el Fundamento de Derecho Noveno sobre las condiciones generales en contratos regulados en los parágrafos 167 a 178, incluso en supuestos en los que se cumple con la normativa de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, como se alega por el apelante. En este último parágrafo llega a la siguiente conclusión: '178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

Aduce la apelante que la sentencia apelada yerra gravemente al valorar la prueba practicada pues: (i) no valora adecuadamente la documentación aportada junto con la contestación a la demanda (documental pública y privada), y los actos propios de la actora que evidencian que la cláusula suelo no fue impuesta, y que comprendió perfectamente su alcance y los efectos que tendría en el desarrollo razonable del contrato, como exige la STS de 8 de septiembre de 2014 ; (ii) no valora el interrogatorio de la parte y testifical practicadas en el acto del juicio, acreditativas de las negociaciones en torno a la cláusula suelo y, por ende, de la información suficiente proporcionada a la demandante.

La entidad financiera, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha acreditado que la cláusula prerredactada no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, y aun cuando pretende ampararse en haberse negociado con la posibilidad de influir la actora sobre su supresión o influir en su contenido, ello ha quedado huérfano de prueba, sin que pueda pretender ampararse en los actos propios de la actora en la documental aportada con la contestación a la demanda para pretender acreditar que la cláusula fue negociada y no impuesta, porque con dichas pruebas no se acredita que el cliente pudiera comprender el alcance de la carga jurídica y económica que para el mismo se derivaba de la firma del préstamo con tales condiciones, ni que tuviera una comprensión real de las consecuencias de la cláusula suelo pactada, aun cuando pueda alcanzar a comprender lo que significa la expresión de que el tipo de interés no sea inferior al 3,50%, porque ello es insuficiente en los términos expuestos en la STS de 9 de mayo de 2013 .

En este sentido, compartimos la valoración probatoria que se hace en la sentencia apelada del interrogatorio del demandante, (testifical no se practicó en el acto del juicio), ya que de esa prueba únicamente resulta el desconocimiento absoluto por el demandante del contenido y repercusión en el desarrollo del contrato de la cláusula objeto de litis, considerando que no existe prueba de que con anterioridad a la contratación, le hubiera suministrado una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, que, resultaba ser prácticamente un contrato a tipo fijo si el índice de referencia bajaba, como así ocurrió, mientras que el interés podía variar al alza si el índice de referencia subía.

Las alegaciones del recurso, por tanto, resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en lno se ha probado que se haya informado perfectamente al cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo hiciera previsible, estuviera informado de que lo estipulado era un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio, ni se ha acreditado que se hubieran simulado escenarios posibles, ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos en los términos expuestos, ni se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés, no hay constancia de que UNICAJA hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula, y en definitiva, no se acredita que UNICAJA incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que la parte actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo.



QUINTO .- Se aduce igualmente en el recurso que resulta improcedente el sometimiento de la cláusula de control del carácter abusivo, incidiendo en el giro de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de junio de 2012 , interpretando que de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se desprende que como regla general no cabe el control del carácter abusivo de las cláusulas suelo, y que éste sólo podrá realizarse cuando las cláusulas no se hayan tratado de forma clara y comprensible, y por ello, estima incorrecta la valoración por parte del juzgador del control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 , con el consecuente error en la apreciación de la prueba, por estimar que se han cumplido los requisitos de transparencia de la cláusula suelo, sin que pueda obviarse que la cláusula suelo estar redactada de manera clara y sencilla, se encuentra diferenciada un párrafo separado, inserto en la cláusula tercera bis, en cumplimiento de lo establecido en el Anexo II de la Orden Ministerial de 1994, por lo que estima la apelante que no cabe duda que la actora conocía que formaba parte del objeto principal y que podría influir sobre el precio, y además la apelante siguió las recomendaciones de inclusión de la cláusula que se establecen en la OM de 1994, siendo suficiente y adecuada la información suministrada por la entidad para que la actora comprendiese lo que implicaba la cláusula, resultando absolutamente imprevisibles para el banco y para cualquier agente del mercado prever la bajada y caída del Euríbor y tipos vinculados, sin que la cláusula suelo en modo alguno haya frustrado las expectativas de la parte actora de abaratamiento del préstamo.

Hay que tener en cuenta que el art. 2 de la OM de 5 de mayo de 1994 se subordina a la aplicación de la LCGC, por lo que tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, nº STS 464/2014, (Roj: STS 3903/2014 ) 'el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta, sino, sobre todo, porque dicho planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial. Criterio de subordinación que la propia Orden establece en su articulado (artículo 2) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala, Sentencia de 2 de marzo de 2011 '.



SEXTO .- En la sentencia apelada, se concluye en que no es obstáculo para considerar que la cláusula no supera el doble control de transparencia en el sentido expuesto el hecho de que la misma ya figurase en la escritura de compraventa y de subrogación en el préstamo promotor, ni las novaciones posteriores, si la cláusula, en ningún momento, fue convenientemente explicada por la entidad financiera, la cual no queda exonerada de su obligación de transparencia por el hecho de que la promotora tuviera, asimismo, el deber de informar, argumento que asume esta Sala pues el hecho de la subrogación en el préstamo ya acordado por la promotora no exime a la entidad demandada incidir en la información de la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones.

Frente a lo que sostiene la recurrente, estimamos correctamente valorada la prueba practicada pues el hecho de que se trate de una novación de un préstamo anterior no equivale a la posibilidad de negociación de la cláusula con la entidad demandada, debiendo recordarse que la tan referida STS 241/13 (FD 15) indica que es necesario que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, en lo que se incide en el Auto de Aclaración de dicha STS de 3 de Junio de 2013 al afirmar : ' La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.' Procediendo, por los anteriores razonamientos la desestimación del recurso formulado por la demandada.

SÉPTIMO .- La sentencia dictada en la anterior instancia, como uno de los pronunciamientos que contienen los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula objeto de litis, condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas de mas a partir de la STS de 9 de mayo de 2013 .

Este pronunciamiento es impugnado por la demandante a fin de que, estimándose íntegramente la demanda, se condene a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en aplicación de la estipulación declarada nula desde el momento de su aplicación hasta la finalización del presente procedimiento.

Respecto de esta cuestión, esta Sala, en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del art. 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Como se afirma en las sentencias de esta Sala nº 893/16 y nº 898/16 de 22 de Diciembre de 2016, el dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lleva a esta Sala a volver a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 , resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , doctrina que el Tribunal Supremo ha seguido a partir de la sentencia 127/2017, de 24 de febrero , debiendo ser por todo ello estimada la impugnación de la sentencia con su revocación en este extremo.

OCTAVO.- Desestimado el recurso de apelación formulado por la demandada, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez en nombre y representación de Unicaja Banco, SAU, y estimando la impugnación formulada por el Procurador D. Enrique Carrión Marcos en nombre y representación de D. Abelardo y Dña. Tomasa , con revocación parcial de la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga , debemos condenar y condenamos a UNICAJA BANCO S.A. a la devolución de las cantidades cobradas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la resolución definitiva del pleito con sus intereses, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por la impugnación de la sentencia que ha sido estimada e imponiendo las costas devengadas en la segunda instancia a la recurrente cuyo recurso ha sido desestimado.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/