Sentencia CIVIL Nº 419/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 344/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000344/2018
NIG: 3501942120160005907
Resolución:Sentencia 000419/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000044/2017-00
Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Marta ; Abogado: Angelica Maria Gacitua Muñoz; Procurador: David Cañada Ortega
Apelante: Jose Daniel ; Abogado: Victor Bofill Fernandez; Procurador: Raquel Maria Hidalgo Fernandez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de junio de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de diciembre de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Jose Daniel
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 20 de diciembre de 2017, seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Jose Daniel representados
por el Procurador D. /Dña. RAQUEL MARIA HIDALGO FERNANDEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña.

VICTOR BOFILL FERNANDEZ, contra D. /Dña. Marta representados por el Procurador D. /Dña. DAVID
CAÑADA ORTEGA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ANGELICA MARIA GACITUA MUÑOZ., siendo parte
el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que estimando la demanda formulada por DOÑA Marta contra DON Jose Daniel , ACUERDO en relación a la menor Bernardo , nacido el NUM000 de 2012, las siguientes medidas: 1.- Se decreta la privación del ejercicio de la patria potestad al demandado, la cual será ejercida exclusivamente por la madre.

2.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación, el cual deberá ser anunciado en el plazo de cinco días.

Expídase y únase certificado de esta sentencia a las actuaciones, llevando el original al Libro de Sentencias.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, dictándose auto de fecha 10/5/2018, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 18 de junio del 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de apelación la medida de privación de la patria potestad, con carácter definitivo, adoptada en la sentencia de 20/12/2017. El padre del menor, parte demandada, objeta que no ha existido la falta de atención al menor y de relación con el mismo en que se basa la demanda y la propia sentencia apelada, dejando al margen la necesaria interrupción de la relación que es consecuencia del cumplimiento de las penas y órdenes de alejamiento de que ha sido objeto el apelante en varios procesos penales. Adjunta como pruebas fotografías con su hijo y la madre del menor, que son posteriores a la ruptura sentimental de la pareja, y apoya también su recurso en la declaración de dos testigos, la madre del recurrente y un amigo 'de la familia'.

La patria potestad puede ser objeto de privación conforme al art. 170 del C.C . 'por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma', es decir, los cuidados materiales y personales que son contenido del deber de vela de acuerdo con el art. 154 del C.C . Cierto es que en caso de separación de la pareja la relación entre progenitor e hijo se reduce, pero ello no impide ni enerva el cumplimiento del deber de vela, adaptado a esta situación,a medio de comunicaciones, visitas, y pago de alimentos. Tampoco puede escudarse el incumplimiento de la vela en el cumplimiento de condenas precisamente por delitos de ámbito familiar y de violencia de género, ya que es precisamente la conducta del penado lo que ha provocado la necesidad legal de esa interrupción de la relación, y por otro lado aún en este caso subsiste el deber de atención material al hijo - art. 111 y C.C . y concordantes-. Por otro lado, el cumplimiento de los deberes implica el respeto a la integridad física y moral del propio hijo sujeto a la potestad, y en los delitos por los que ha sido condenado el apelante la víctima no es solo la madre y ex pareja apelada, sino el propio hijo, ya que el recurrente ha vertido amenazas incluso de muerte contra su hijo, al que utiliza en tales amenazas como instrumento de su venganza contra su ex pareja y modo de hacerle daño. Como recuerda la SAP de Barcelona, Sección 18 ª, de 27 de enero de 2.010 , citada en la sentencia apelada, 'el padre había sido condenado por un delito de amenazas contra su esposa cometido en presencia de la hija común, así como por un delito de quebrantamiento. La citada Sección estimó dichas circunstancias ' incompatibles con la necesidad de continua comunicación que precisa el ejercicio conjunto de la paria potestad de la hija común, a fin de comentar y decidir todos los temas importantes en la educación y evolución de la menor', por lo que atribuyó a la madre el ejercicio en exclusiva de la patria potestad.' En el presente caso las amenazas han sido vertidas no sólo contra la madre, sino, como decimos, contra el propio hijo. Y ello en varias ocasiones. Transcribamos los particulares de la sentencia recurrida: 'En sentencia de CONFORMIDAD de fecha 1 de junio de 2.012, dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de DIRECCION001 , Jose Daniel fue condenado por dos delitos de amenazas a las penas de 3 meses y 10 días de prisión y la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Doña Marta y de su hijo menor Bernardo , que en esa época contaba con menos de un mes de vida. En esa sentencia quedó probado que ' El acusado, Jose Daniel ...sobre las 11:30 horas del día 30 de mayo de 2.012...tras llamar a gritos a Marta y mientras esgrimía un cuchillo tipo machete, el acusado se dirigió a su expareja en los siguientes términos claramente intimidatorios 'hija de puta, como no me dejes ver a mi hijo te voy a matar a ti y a ÉL, primero a ÉL y luego a ti para que veas como sufre, si no estás conmigo no estás con nadie'.

Posteriormente, en sentencia de CONFORMIDAD de fecha 18 de febrero de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Las Palmas , Jose Daniel fue condenado por3 un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 9 meses de prisión y de un delito de amenazas continuadas, a la pena de 2 años de prisión, 7 años de prohibición de aproximarse o acercarse en distancia no inferior a 1 Km de Dña. Marta y de SU HIJO Bernardo , 7 años de prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio y 3 años de PRIVACIÓN de la PATRIA POTESTAD respecto del menor Bernardo . En esa sentencia quedó probado que el demandado desde inicios del mes de julio de 2.014, estando en vigor la prohibición de aproximación y comunicación a Dña. Marta , le envió varios mensajes de Whatsapp y le efectuó varias llamadas en el que le profirió las siguientes frases: 'no voy a pasarte un puto duro... y como te vea por ahí, te juro Marta que te mato. Te mato a ti y a él y AL CHIQUILLO, a todos, ya me trabaste ya, me la suda todo ya hija de la gran puta'. ' Te cojo...el pescuezo...te mato, te mato, hasta el CHIQUILLO también cae... te lo estoy diciendo Marta , y sabes que estoy loco y lo hago'.

Por último, en sentencia de fecha 1 de marzo de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Las Palmas , Jose Daniel fue condenado por un delito de amenazas, a la pena de 2 años de prisión, prohibición de aproximarse a menos de 1 Km a Marta y a su hijo Bernardo ...y de comunicarse con ellos...durante 3 años, y de un delito continuado de quebrantamiento de condena, a la pena de 1 años de prisión. En esa sentencia quedó probado que '... el acusado con absoluto desprecio ... envió desde el centro penitenciario donde cumple condena una carta a Marta con fotos de él y del hijo que tienen en común; asimismo queda probado que el día 4 de mayo de 2.015 el acusado con el mismo ánimo...llamó al teléfono móvil de Marta diciéndole 'ya estás con otro', pues tranquila que al tío ese le voy a escachar la cabeza y a partir las piernas, y a ti te quedan días contados porque te voy a prender fuego y TU HIJO VA A SALIR TAMBIÉN MAL PARADO y no voy a ser yo, no me voy a cagar las manos... se donde vives, se todos tus movimientos, y se que coche tienes.' Pero es que además el incumplimiento de deberes resulta también de la ausencia de toda prueba de que el padre haya contribuido a la alimentación del hijo desde que tenía pocos meses de edad, y la ausencia de prueba de toda relación con su hijo, fuera de la episódica que revelan las cuatro fotografías aportadas en la apelación. La responsabilidad parental no consiste en una visita aislada, o en un intento de reconciliación familiar frustrado, sino en una atención diaria al cuidado del hijo que en este caso brilla por su ausencia, y ha sido sustituido además por reiteradas amenazas contra su vida. Los testigos aportados por el recurrente son por otro lado de escasa credibilidad por su vinculación parental o de amistad con la parte, y se contradicen con los aportados por la madre.

Por ello, a pesar del carácter retrictivo de la medida de privación de patria potestad, en este caso concurren hechos que justifican la medida. De conformidad con las expuestas sentencias, el padre ya ha sido objeto en las causas penales de privación de la patria potestad hasta el 16/2/2018, y de orden de alejamiento hasta el 2022, pero el incumplimiento de deberes que se deriva de las condenas ha de devenir en privación definitiva de la potestad, sin perjuicio de la posibilidad de rehabilitación de la misma que previene el art. 170-2º C.C ., de producirse hechos que la justificaran a beneficio del menor, y a sustanciar en procedimiento futuro en su caso.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Jose Daniel , contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico