Sentencia CIVIL Nº 419/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 335/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00419/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06083 41 1 2017 0002121
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000335 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000247 /2017
Recurrente: Amador
Procurador: ANDRES ANTONIO CARRASCO BARROSO
Abogado: MARTIN RODRIGUEZ FERNANDEZ
Recurrido: IBERCAJA BANCO, SA
Procurador: MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A N U M: 419/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMO SR
PRESIDENTE
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
BADAJOZ, a siete de junio de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000247 /2017, seguidos en el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000335 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/
Dª. Amador , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ANDRES ANTONIO CARRASCO BARROSO,
dirigido/s por el Abogado D. MARTIN RODRIGUEZ FERNANDEZ, y de otra como recurrido/s D/Dª. IBERCAJA
BANCO, SA, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO y dirigido/s por
el/la Abogado/a D/ª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ ª
FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 2-1-18 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Carrasco Barroso, actuando en nombre y representación de D. Amador , frente a la entidad IBERCAJA BANCO S.A., declarando las costas de oficio'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante -' D. Amador - recurre la Sentencia de instancia porque considera que aunque, en efecto, el préstamo con garantía hipotecaria hoy litigioso, firmado el 28 de abril de 2010,estaba, en la fecha de presentación de su demanda (29-6-2017) cancelado, por amortización anticipada, desde la fecha del 6 de marzo de 2017, (escritura pública de cancelación) sin embargo ello no obsta al éxito de la acción de nulidad de condición general de la contratación, -en concreto, de la cláusula suelo, del 3%, inserta en aquel contrato de préstamo- pues es una acción imprescriptible, de ahí que sea posible condenar a la Entidad financiera a reembolsar al actor las cantidades que éste abonó, indebidamente, durante la vigencia del contrato, en aplicación de aquella cláusula suelo.



SEGUNDO.- Si bien esta Sección 2ª de la Audiencia P. de Badajoz, inicialmente, sostuvo la tesis de imposibilidad de declarar la nulidad de cláusula suelo en contratos de préstamo hipotecario, que no existiesen ya cuando se planteaba la demanda, por haber sido cancelados, por amortización anticipada, por el prestatario, sin embargo, recientemente, sometido ese criterio a revisión, para adaptarlo al que actualmente sostiene la mayoría, prácticamente total, del resto de Secciones Civiles de las Audiencias Provinciales nacionales, ha llegado a la conclusión del cambio de criterios, tal y como se razona en nuestras Sentencias nº 67/2019, de 6 de febrero y 70 y 71/2018, de 8 de febrero , y 124/2019, de 26 de febrero, R.A. nº 242/2018 , en cuyos fundamentos de derecho 2º,3º. 4º y 5º DECIAMOS: ' Si bien es cierto que hasta el momento, este Tribunal ha venido manteniendo el criterio de quien, en el supuesto de hipotecas canceladas, no era posible alegar la nulidad de una cláusula suedo, por necesidad de aplicar el principio constitucional de seguridad jurídica, y por aplicación de la doctrina de los actos propios, no es menos cierto que esa postura que, en principio, era compartida por otros Tribunales Provinciales, como la A.P. de Jaén (S. nº 71/2015, de 17 de febrero ) y la A.P. de Valencia, 9ª S. nº 32/2012, de 31 de enero ) está siendo cada vez más minoritaria, hasta el punto de que puede decirse que, hoy en día, es prácticamente unánime, en que nuestros Tribunales, la postura contraria.

Por ello, este tribunal ha acometido recientemente un cambio de posición, iniciado con nuestras Sentencias nº 67/2019, de 6 de febrero , 70/2019, de 8 de febrero y 71/2019, de s8 de febrero , donde ya se recoge la postura prácticamente unánime de considerar que, en hipotecas canceladas, al ejercitarse una acción de nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo, por abusividad derivada de su falta de transparencia, procede declarar esa nulidad, pese a que, en la fecha de presentación de la demanda, el préstamo garantizado con hipoteca se encontrara ya cancelado.

En el supuesto que es hoy objeto de esta apelación, nos encontramos con que el préstamo con garantía real hipotecaria, concertado entre el Sr. Dimas y esposa y la Entidad financiera 'Caja General de Ahorros de Badajoz' (hoy 'Ibercaja, S.a.') en fecha 20 de febrero de 2003, se canceló anticipadamente el 20/06/2014, cuando la fecha pactada de vencimiento era el 20 de febrero de 2023, procediéndose el 11/5/2017, a promover demanda en ejercicio de la acción declarativa de nulidad y, acumuladamente, acción resarcitoria de devolución de cantidades abonadas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo (del 4%) desde la fecha de operatividad de tal clausula, hasta la fecha de cancelación y extinción del préstamo (junio de 2014).

Es decir, la demanda se presenta cuando habían transcurrido treinta y siete meses desde la cancelación anticipada, por tanto, dentro del plazo de caducidad de cinco años del Art. 1.964.2 del C.C .

Además, en el caso hoy examinado, no puede discutirse que la cláusula suelo del 4% es abusiva, por falta de transparencia, pues no aparece prueba alguna de que se proporcionase al prestatario la necesaria y suficiente información que revelase la transcendencia de la cláusula y su incidencia en las consecuencias económico-jurídicas de las obligaciones asumidas por el prestatario: no se aporta la preceptiva oferta vinculante; no existe simulación de comportamiento previsible de evolución futura del índice de referencia (Euribor Reuter un año).

En materia de costas, no obstante la desestimación del recurso, como ya dijimos en nuestra sentencia 70/2019 al tratarse de materia que hasta ahora venía siendo discutible, viéndose involucradas diversas posiciones jurídicas, que podían inducir a serias dudas de derecho acerca de la posibilidad o no de la prescripción de la obligación de devolución de los intereses cobrados en aplicación de la cláusula suelo, en hipotecas ya extinguidas, donde algunos sectores doctrinales y jurisprudenciales hablaban de prescripción o caducidad de la acción resarcitoria, por cuestiones de seguridad jurídica, con fundamento en las SSTJUE de 6/X/2009 y 21/12/2016, en las que se señala que la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción; por tanto, la reclamación del efecto restitutorio derivados de la acción de nulidad sí estaría sujeta a limitación temporal que se regiría por el pazo del Ar. 1.964 C.C.

Sin embargo, la actual mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia se inclinan por la consideración de que la restitución de los intereses no son consecuencia de una acción independiente y acumulada a la de nulidad, sino una consecuencia imperativa establecida por el Art. 1.303 de C.C .

En cualquier caso, el 'dies a quo' de la caducidad comienza cuando se tiene conocimiento de la lesión del propio derecho; es decir, en supuestos como el mencionado, desde que gana firmeza la Sentencia que declara la nulidad de la cláusula suelo litigiosa.

Como indican las Sentencias de A.P. Madrid Sección 25ª, de 14/6/2017 , Orense, de 21 de febrero de 2017 ; y Asturias, 6ª, de 21/7/2017 la existencia de un plazo de prescripción de la acción para solicitar la devolución de cantidades, no supone una limitación a los derechos de los consumidores que vulnere la Directiva 93/13/CEE.

Vistos, en consecuencia, la existencia de serias dudas de derecho, en el tratamiento doctrinal y jurisprudencial, de esta materia, procede desestimar el recurso, sin pronunciamiento sobre costas ( Art. 398.1, en relación con Art. 394.1, ambos de la LEC )'

TERCERO.- Ciertamente, consta en autos que, con fecha de 14 de julio de 2015,se firmó por el Sr.

Amador , el documento privado de mención modificativa, al que alude el Banco apelado, por virtud del cual se procedía a reducir el tipo mínimo señalado como 'suelo' de variabilidad del tiño ordinario de interés ( Euribor 1 año más un punto) del 3% que figuraba en el contrato originario, de abril de 2010, al 2,250%, y en su estipulación Tercera se recogía la renuncia del prestatario a inicial acciones para obtener la restitución de lo que hubiera podido abonar en aplicación de aquella cláusula suelo.

También es cierto que el hoy demandante, no hace referencia alguna, en su demanda a la existencia de ese contrato de novación, no deduciendo ninguna pretensión, en el Suplico de aquella demanda, que tuviera por objeto ese documento de novación.

En su consecuencia, advirtiéndose que la cláusula suelo originario (del 3%) no superaba el control de transparencia material o de contenido, pues aparece enmascarada, dentro de la cláusula relativa a 'Interés Ordinarios', sin la debida separación y sin ser resaltada como correspondía a la importancia de tal cláusula, que venía a convertir un préstamo a tipo variable en préstamo a tipo fijo (del 3%). No se acredita que se hubiera hecho entrega al prestatario, con la debida antelación a la fecha del otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, o sea, al menos con tres días de antelación al 28-4-2010, de la preceptiva oferta vinculante; ni que se hubiera informado de manera expresa, cabal y completa del funcionamiento de aquella clausula en la operativa del contrato, no se hicieron simulaciones del comportamiento previsible del Euribor en su evolución futura, ni ningún otro tipo de información escrita sobre los riegos que el prestatario asumía al consentir la introducción de aquella cláusula en su contrato.

En base a a todo ello, debe considerarse que esa cláusula suelo del 3%, del contrato originario de préstamo con hipoteca, era nula por concurrir la condición de cláusula abusiva, por todo lo cual lo que el hoy actor hubiera abonado en, aplicación de esa cláusula suelo, desde que ésta se hizo operativa ( o sea, desde que el Euribor 1 año bajó del 3%) hasta la firma del contrato de novación, de 14-7-2015 (respecto del que, insistimos, el actor ninguna acción ni pretensión ejercita), deberá ser reintegrado por el Banco demandado al hoy demandante, más los intereses legales hasta su competa satisfacción.



CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la aplicación, en materia de costas del Art. 394.2 LEC , en relación a las de primera instancia, pues la demanda sólo puede estimarse en parte hasta la fecha de 14-7-2015, y en cuanto a las costas de esta apelación, se aplica el Art. 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación.-

Fallo

QUE, ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Amador , contra la Sentencia nº 174/201, de 2 de enero de 2018, dictad por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Mérida, en el P .O. nº 247/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, dicha resolución y en su consecuencia, con estimación parcial de la demanda rectora de la litis, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS n ' Ibercaja Banco S.A.' a que, tras la eliminación de la cláusula suelo de referencia, por concurrir la condición de cláusula abusiva, por tanto, nula, proceda a realizar el recalculo del cuadro de amortización y a devolver al actor la cantidad que éste hubiese abonado, como intereses remuneratorios, en aplicación de la cláusula suelo, desde que ésta se hizo operativa, hasta la fecha de 14 de julio de 2015, con los intereses legales correspondientes hasta el completo pato de la cantidad que resulte de aquel recalculo.

No ha lugar a costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma cabe interponer recurso de casación.- Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.