Sentencia CIVIL Nº 419/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 805/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0001785
Recurso de Apelación 805/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 294/2016
APELANTE: D. Iván
PROCURADORA: Dña. TERESA MÓNICA HIGUERAS CARRANZA
APELADA: Dña. Enma
PROCURADOR: D. ABELARDO MIGUEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
__________________________________________________
En Madrid, a 10 de mayo de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
modificación de medidas bajo el nº 294/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz,
entre partes:
De una, como apelante, don Iván , representado por la Procuradora doña Teresa Mónica Higueras Carranza.
De otra, como apelada, doña Enma , representada por el Procurador don Abelardo Miguel Rodríguez González.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimo la demanda presentada por D. Iván contra Dª. Enma , por lo que se mantienen las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 2 de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 4/2008. Se imponen las costas a la parte demandante.

Notifíquese a las partes esta resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación por los trámites de los Art. 458 y siguientes de la LEC (según redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Para la admisión del recurso de apelación, será necesaria la consignación de un depósito de 50 euros ( artículo 448.1 LEC. Así lo mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Iván , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Enma , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de mayo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Iván , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2017, que desestima la modificación de medidas solicitada y no da lugar a la extinción de la pensión compensatoria de la esposa, y mantiene las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 2 de abril de 2008, no da lugar a la reducción de la pensión compensatoria de la esposa. Se alegan como motivo del recurso: error en la valoración de la prueba. Solicita que con estimación del recurso, se revoque la sentencia dictada e impugnando todos los pronunciamientos, se revoque íntegramente la sentencia apelada, y resuelva según lo interesado en el suplico de la demanda. En la que solicitaba la modificación de la medida relativa a la pensión compensatoria reduciéndola en la cantidad que se estime oportuno y eximiéndole del pago de los seguros sociales a su exesposa.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y considerando la sentencia ajustada a derecho solicita la desestimación del recurso planteado, la confirmación de la sentencia y la condena en costas al recurrente por su temeridad y mala fe, condenando en costas a la demandada.



SEGUNDO.- Marco legal y antecedentes.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el ámbito procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine, 100 del Código Civil.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. El art. 100 CC ' Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro conyuge'. En consecuencia solo procederá la modificación de las medidas si se acredita que la modificación de las circunstancias personales y patrimoniales de los cónyuges tenidas en cuenta en el convenio aprobado en la sentencia de divorcio da lugar a la modificación del mismo, conforme a la legislación vigente.

Para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, la jurisprudencia requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La STS de 27 de octubre de 2011, y posteriores dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

En el presente supuesto partimos de una sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 2-4-2008, que aprueba un convenio regulador de 3 de diciembre de 2007, se atribuye también a la esposa el uso de la vivienda familiar a la esposa y la liquidación de la sociedad legal de gananciales, con su inventario, valoraciones y adjudicaciones; así se atribuye el uso de la vivienda familiar, porque ya se pacta que la vivienda quedara en pleno dominio de doña Enma , y se fija una pensión compensatoria sin ninguna limitación temporal, luego ha de entenderse que era vitalicia, de 1.400 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC que se publique cada año por el INE, y además de todo ello se compromete el esposo a pagar los seguros sociales correspondientes a su esposa por su trabajo en nombre de la entidad mercantil SUBCONTRATACION Y SEERVICIOS MADRID SL con el fin de que pueda cotizar los años debidos a fin de cotizar pensión de jubilación. Además, en el mismo convenio hicieron el Inventario y avaluó de la sociedad legal de gananciales y de las adjudicaciones, y al esposo le corresponde el 100% de las participaciones de la mercantil SUBCONTRATACION Y SEERVICIOS MADRID SL, por tanto cuando pactan la pensión ya sabe cada uno que se ha adjudicado de la sociedad legal de gananciales, no es posterior como se dice en el recurso.

El esposo presenta demanda de modificación de las medidas acordada en la sentencia de divorcio, solicitando expresamente que se reduzca la pensión compensatoria, y alegando que la situación económica ha empeorado, el Sr. Iván se ha jubilado percibiendo solo la pensión de jubilación de 1.200 € mensuales desde julio de 2013; y que la empresa y la nave no genera actividad ni ingresos. Se opone la Sra. Enma , alegando que solo se ha querido crear una apariencia de falsa de disminución de ingresos, que ha ampliado el plazo del contrato de arrendamiento financiero constituido sobre la finca, porque su intención es continuar con la actividad, a efectos tributarios tiene un valor de 125.268€, que se compró a nombre de la mercantil una vivienda unifamiliar, por valor de 111.590 € en la que reside el demandante y su nueva familia, que existe un procedimiento de ejecución forzosa, y un procedimiento penal por incumplimiento de las medidas acordadas en la sentencia Con la demanda se aportan las declaraciones del IRPF de los años, 2008 a 2011, y posteriormente el de 2013. (fs. 29 a 62, 81 a 91), únicamente; obra en autos el Impuesto sobre Sociedades de 2011, 2013, y 2014, 2015. El Sr. Iván se ha jubilado, percibiendo 16.000 € anuales desde mediados del año 2013. Según el informe de vida laboral y las propias manifestaciones de la demandada figura casi un año sin tributar, desde el 30-4-2009 pasando a percibir prestación y subsidio por desempleo hasta 15-4-2010 que le da de alta en SUBCONTRATACION Y SEERVICIOS MADRID SL, desde 9-10-12, y de nuevo percibe prestación y subsidio por desempleo. Consta sentencia de 8-7-2015 condenando al recurrente por un delito de abandono de familia, en el Proc. Abreviado 244/14 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, por los impagos de la pensión, debiendo abonar las cantidades adeudadas desde agosto de 2012 hasta la celebración del juicio oral; Figura el contrato de arrendamiento financiero, leasing, de bienes inmuebles en nombre de la sociedad del BBVA que a 14 de diciembre de 2016, figuraba una deuda pendiente de 103.804,04 € (f 206); préstamo personal y las cantidades impagadas de 47.071,67 € (f. 207-209).

La sentencia de instancia tras una referencia a los artículos aplicables sustantivos y procesales, que esta Sala comparte, tras ponderar y valorar la prueba practicada detalladamente, considera que no se han alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes al momento de fijarse la pensión compensatoria, en ninguno de los ex cónyuges, que no ha lugar a reducir la pensión compensatoria a la esposa, y se mantienen las medidas acordadas en la sentencia de divorcio.



TERCERO.- Motivos del recurso: error en la valoración de la prueba.

1º Se insiste en primer lugar por el recurrente que de acuerdo con las certificaciones de las declaraciones del IRPF, del impuesto de sociedades, y de la condición de jubilado del recurrente, se ha producido un empeoramiento en sus ingresos, del 2008 al 2013 que el sitúa en un 46%.

Teniendo en consideración que el convenio regulador que se aprobó en la sentencia de divorcio, es de fecha de diciembre de 2007, sería interesante que se hubiera aportado los ingresos obtenidos en ese año, que con carácter general periten una valoración más completa; es cierto como se recoge en la sentencia, que en el 2008 se aprecia un rendimiento neto de 58.457,30 € y en 2013, es de 32.191,32 € no lo es menos que en este año se jubila voluntariamente el Sr. Iván , en el mes de julio; y en 2015 arroja un resultado de 24.467,95 € por tanto la disminución se ha de poner en relación con este hecho voluntario, y se ha de ponderar con todo el conjunto de la prueba obrante, sin que se dé lugar solo por ello en este supuesto a una reducción de la pensión compensatoria de la esposa.

2º Se alega una incorrecta valoración de las declaraciones del impuesto de sociedades de la mercantil SUBCONTRATACION Y SERVICIOS DE MADRID, y tomar solo en consideración la cuenta de pérdidas o ganancias, y no el descenso brutal de facturación. Mostrando su disconformidad con la valoración judicial..

También se insiste en que ya no percibe entre 54.000 y 58.000€ que obtenía como gerente de la mercantil y solo percibir la pensión de jubilación, de 16.000 € anuales, aunque reconoce otros ingresos de la sociedad por venta de existencias o cobro de facturas, aun permaneciendo inoperativa y sin ninguna clase de personal.

Esta Sala valorada toda la prueba obrante, referente a estos documentos, considera muy importante el examen realizado del Impuesto de Sociedades, que muestran una disminución en el rendimiento desde el año 2008, (no figuran los datos de 2012, aunque se dicen aportado) al año 2013, no acredita que se encuentre inoperativa ni el despido de los trabajadores, ni como o porque se obtuvieron unas rentas 3º Se insiste en el significado de los dos últimos apartados, la existencia de la vivienda unifamiliar adquirida, y los impagos en cuentas bancarias del BBVA y Banco Popular. Para el recurrente son una manifestación de la grave situación económica que atraviesa la mercantil y en consecuencia su economía personal.

No se puede compartir la visión del recurrente cuando se valora toda la prueba y antecedentes obrantes, es cierto que la vivienda se adquirió en febrero de 2008, cuando la empresa iba boyante, pero se mantiene sin haberse vendido, aunque se haya hecho una novación de la hipoteca por importe de 253.045,87 €, sin que consten impagos de la misma; y, los impagos en las cuentas no tienen la relevancia que pretende el recurrente.

Valorando toda la prueba obrante, y visionada la vista esta Sala, no considera que se hayan producido una alteración sustancial, involuntaria, ajena a la conducta del recurrente que justifique una reducción de la pensión compensatoria de la esposa, y prueba de ello son los siguientes hechos, con fecha 28-5-2010, cuando los ingresos del obligado al pago lo permitían, el mismo nos dice en el recurso, que como gerente cobraba entre 54.000 y 58.000€, se tuvo que dictar Auto despachando ejecución por importe de 763,98 € por impagos, más 229,19€ de intereses y costas, en el procedimiento de ejecución forzosa 132/2010; el recurrente es condenado en el Procedimiento Abreviado nº 244/2015, dictándose sentencia el 8 de julio de 2015, por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, por delito de abandono de familia, por el impago de las pensiones compensatorias, mostrando su conformidad el acusado con la pena solicitada de 3 meses de prisión que se sustituye por seis meses de multa a razón de 3 euros, e inhabilitación especial para para el ejercicio de derecho de sufragio; se mantiene la compra de la vivienda unifamiliar con cargo a la sociedad SL, por tanto tienen visos de futuro en su actividad; en el año 2013 se renueva el leasing a favor de la mercantil por importe total de la deuda pendiente de 103.804 €, el total impagado solo es de 1.715,92 €, y un total neto pendiente de 84.370,36 € todo ello a de 14 de diciembre de 2016; el 25-10-2016 se formaliza un préstamo personal por un principal de 47.071,67 € (folios 206-209); SUBCONTRATACION Y SERVICIOS DE MADRID, en el Impuesto sobre sociedades del año 2015, figura el Sr. Iván como titular de las participaciones, y como administradora y representante legal doña Candelaria , y un total activo y pasivo de 652.852,35 €, y un resultado del ejercicio de 24.467,95 € y total de 195.633€; la jubilación voluntario del obligado al pago se realiza en julio de 2013. A todo estos datos, hechos y circunstancias, hay que añadir que no se acredita si ha existido un cambio en el objeto social de la mercantil, ni tampoco quien es su administrador o administradores en la actualidad de la misma, ni sabemos si el Sr. Iván sigue siendo el titular de todas las participaciones; tampoco el número de operarios que tiene, ni su condición, para haber seguido obteniendo movimiento positivo en su ejercicio 2015, lo que sí es seguro que, se mantiene las naves, y que hay actividad; por lo que se concluye que no se ha producido una alteración en la fortuna de ninguna de las partes, ni acreditado, sin ningún género de duda, una alteración sustancial de las circunstancias, ni que haya cesado la causa que lo motivo, y, sin olvidar que es a la parte actora a quien le corresponde la carga de la prueba.

El recurso debe decaer, debiéndose confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Iván , contra la Sentencia dictada en fecha 1 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, en los autos de modificación de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 294/2016 entre dicho litigante y doña Enma , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0805 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe