Sentencia CIVIL Nº 419/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 247/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00419/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36039 41 1 2018 0000240
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000082 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
Recurrido: Cornelio , Elena
Procurador: FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ, FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ
Abogado: MARIA NUÑEZ GONZALEZ, MARIA NUÑEZ GONZALEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 419/19
En Pontevedra, a 17 de julio de 2019
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 82/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O
PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 247 /2019, en los que

aparece como parte apelante-demandado, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. BEATRIZ CALLE CANO,
y como parte apelada-demandante , Cornelio y Elena , ambos representados por el Procurador de
los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ, y asistidos por el Abogado D. MARIA NUÑEZ
GONZALEZ, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa
el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de O Porriño, con fecha 27 de diciembre de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' QUE ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Elena y DON Cornelio contra 'BANCO PASTOR S.A' (BANCO POPULAR) y DECLARO: - La nulidad relativa o anulabilidad por vicios en el consentimiento de las siguientes órdenes de valores, con la devolución del capital invertido más el interés legal del dinero del importe abonado en un primer momento: - Orden de compra de Participaciones preferentes 'PA.PREFE. POPULAR CAPITAL S-D ISIN NUM000 ' de fecha 06/02/2009 por 130 títulos (13.000.-€), que arrastrará la nulidad de las siguientes operaciones: o Canje por 130 títulos de BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V4-18 ISIN NUM001 por importe de 13.000,00.-€ o Canje de BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V4-18 a acciones del Banco Popular de fecha 27 de enero de 2014.

A partir de la presente resolución dicha cantidad, devengará los intereses a los que se refiere el art.

576 de la vigente LEC , debiendo restituir la actora las acciones o títulos adquiridos fruto de la conversión obligatoria de 27/01/2014, así como los importes abonados como rendimientos percibidos durante el periodo de vigencia de los mismos con idéntico interés.

CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA DEMANDADA . '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante-demandado, BANCO SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Introducción 1. El objeto del proceso en segunda instancia se ciñe a determinar las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato de suscripción de participaciones preferentes del Banco Popular, que fueron posteriormente canjeadas por el producto conocido como ' bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones ', emitidos por el Banco Popular Español, S.A. Se trata, como es conocido, de un problema estrictamente jurídico, que no encuentra una solución unánime en la jurisprudencia de los órganos provinciales, y sobre el que no existe un pronunciamiento expreso del TS.

2. La sentencia de primera instancia acordó la nulidad relativa por vicio del consentimiento de la orden de compra de 130 títulos de participaciones preferentes (PA.PREFE.POPULAR CAPITAL S-D ISIN NUM000 ) de 6.2.2009, por un valor de 13.000 euros, lo que ' arrastraba ' la nulidad del canje de dichos títulos por un número igual de bonos subordinados (BO.SUB.OB.CONV. POPULAR V4-18 ISIN NUM001 ), y el posterior canje de los títulos por acciones del Banco Popular, lo que tuvo lugar el día 27.1.2014. El último párrafo del fundamento jurídico cuarto determina del siguiente modo las consecuencias de la estimación de la pretensión principal articulada en la demanda: '... Ahora bien, en aplicación del art. 1303 CC , los demandantes deberán restituir las acciones o títulos adquiridos fruto de la conversión obligatoria de 27.1.2014, así como los importes abonados como rendimientos percibidos durante el período de vigencia de los mismos, con los intereses a los que se refiere el art. 576 de la LEC ...' Recurso de apelación formulado por la entidad demandada.

3. Reproduciendo la argumentación contenida en el expositivo octavo del escrito de contestación, la representación de Banco Santander, S.A. (entidad sucesora del Banco Popular) recurre el pronunciamiento restitutorio, sobre la base de dos argumentos esenciales: a) la inexistencia de daño económico en los demandantes; y b) la infracción del art. 1303 por la sentencia de instancia, al obligar a devolver a los actores las acciones recibidas en canje en el momento en que éste tuvo lugar.

4. El recurso sostiene que cada una de las tres clases de productos financieros adquiridos por los demandantes les reportaron beneficios económicos. Así, durante el tiempo en que estuvieron en posesión de las participaciones preferentes, los demandantes obtuvieron unos rendimientos brutos de 2.645,18 euros; por los bonos subordinados obtuvieron 1.543,44 euros y, finalmente, por el canje de las acciones fueron tenedores de 2.966 títulos, con un valor de cotización en ese momento de 14.527,37 euros; todo ello arrojó un saldo positivo de la inversión por importe de 5.712,62 euros brutos, sin contar los negocios celebrados con las acciones, mientras éstas conservaron su valor.

5. Y en relación con la aplicación del art. 1303 sustantivo, se reitera el argumento de que la restitución de prestaciones debería determinar que los demandantes entregaran al banco el valor de las acciones en el momento del canje (14.524,23 euros según cotización al mes siguiente de la suscripción), ' puesto que debe correr de su cuenta y riesgo su bajada, al decidir mantenerlas con fines especulativos '. En apoyo de esta tesis se aportan extractos de tres resoluciones de las Audiencias Provinciales de León y Oviedo, que han razonado en el mismo sentido.

Valoración del tribunal.

6. Como hemos indicado más arriba, este tribunal ha conocido en numerosas ocasiones de supuestos similares al que constituye el objeto del presente proceso (en algunos casos ante idéntico producto financiero, que ya calificamos como complejo y de riesgo; nos remitimos en este lugar a la argumentación sobre la naturaleza del producto que hicimos en nuestra SAP 35/18, de 26.1), que hemos examinado desde perspectivas similares a las que constituyen ahora el objeto de nuestro enjuiciamiento.

7. Las consecuencias de la nulidad por vicio del consentimiento en contratos de suscripción de productos financieros han sido establecidas en numerosos precedentes de este órgano de apelación. La cuestión, conocidamente, ha sido también objeto de interpretación por el TS, (sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , entre otras), en la forma que resume la STS 561/17, de 16.10 , para el caso de la anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas: '[e]stablece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero .' 8. El caso de los bonos subordinados convertibles del Banco Popular presenta alguna especialidad con respecto a la situación considerada en dicha resolución. El producto presentaba un carácter mixto, entre renta fija y variable, en la medida en que en un primer momento otorgan un interés fijo, mientras duraba el bono, y posteriormente el inversor quedaba convertido necesariamente en accionista del banco, y su inversión quedaba sujeta a la volatilidad propia de los títulos de renta variable. Esta, junto con otras características, ha llevado unánimemente a la jurisprudencia a considerarlos como un producto complejo y, en función de las circunstancias del caso, -como aquí acontece-, la falta de información precontractual determinaba la nulidad de la suscripción por error en el consentimiento contractual. No se discute en el caso que el error se proyectaba sobre toda la operación, afectando al negocio inicial (la suscripción de participaciones preferentes), a su conversión en los bonos, y finalmente a la transformación o canje de aquéllos por acciones. Este efecto cascada del vicio contractual llega consentido a esta alzada.

9. El hecho de que el resultado neto de la inversión pudiera resultar favorable para el cliente no es determinante para la aplicación del art. 1303. La restitución recíproca de prestaciones es un efecto legal de la nulidad, o anulabilidad, del contrato inválido, que se impone legalmente al margen de la voluntad de los contratantes; la restitución no es un efecto contractual, sino legal, como consecuencia de la ineficacia del negocio. El negocio ineficaz no debe producir efecto alguno, de ahí que la ley establezca que los desplazamientos patrimoniales deban restituirse por carentes de causa. Y la restitución afecta a las cosas entregadas y a sus frutos, de cualquier clase; la literalidad de la norma impide acudir a las reglas sobre liquidación de los estados posesorios, por lo que la buena o mala fe del poseedor no deberá tenerse en cuenta para decidir sobre la obligación de restituir los rendimientos de la cosa que ha de restituirse (nótese que la norma sólo hace alusión a los rendimientos, no al riesgo de pérdida de la cosa, como se verá más adelante).

Por esta razón, la jurisprudencia unánimemente exige restituir los títulos y sus rendimientos, sin perjuicio de su posible compensación, con arreglo a las reglas generales. Por tanto, el hecho de que la restitución eventualmente pueda resultar perjudicial para quien insta la nulidad del negocio no es obstáculo para la aplicación del precepto.

10. El problema práctico de la cuestión estriba en que, como es hecho notorio, las acciones del Banco Popular perdieron su valor, como consecuencia de la resolución de la entidad, acordada por la Junta Única de Resolución (Decisión SRB/EES/2017/08) y ejecutada por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria; y la aplicación del art. 1303 en los casos de nulidad por error-vicio plantea la cuestión de cuál de las dos partes, si el suscriptor o el banco, debe correr con el riesgo de la inversión.

11. La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc . Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo. Para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, -pues, se insiste, la transmisión patrimonial carecía de causa legítima-, existe obligación de devolver los frutos. La transmisión del riesgo de pérdida de la cosa se regula en el art. 1307, que establece que si el obligado por la declaración de nulidad no pudiera devolver la cosa por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió, con intereses desde esa fecha. Nos parece claro que el precepto no está contemplando expresamente el supuesto que nos ocupa, de transmisión de un título que pierde su valor (y menos desde la posición del contratante de buena fe), pero en defecto de norma expresa creemos que no se fuerzan las cosas si se entiende como pérdida de la cosa la pérdida del valor de las acciones. Perdidas las acciones por los actos de intervención administrativa, ajenos por completo al poseedor (lo que excluye la aplicación del art. 1314), éste devolverá las mismas cosas, -los títulos-, con los frutos que hubiera percibido.

La misma solución se produciría si se aplicaran analógicamente otras normas del Código Civil , lo que nos lleva a inferir un criterio general en favor de la tesis de la sentencia. Así, en primer lugar, si se aplicaran las normas de la liquidación de los estados posesorios ( arts. 451 y ss. del Código Civil , si bien la existencia entre las partes de un contrato impide la aplicación directa de tales normas, como tiene declarado el TS), la cuestión se resolvería con la aplicación del art. 457: considerando que el inversor es el contratante in bonis , no respondería de los deterioros de la cosa, salvo que hubiera actuado dolosamente. En el caso, su obligación de entrega quedaría satisfecha con la entrega de los títulos, y si éstos han perdido su valor, la pérdida la soportará el banco emisor. Y a la misma solución se llega, -lo que supondría recuperar la tesis tradicional de que la restitución del art. 1303 es una forma de conditio indebiti -, si se aplica el art. 1897: el contratante in bonis solo responde de las pérdidas de la cosa ' en cuanto por ellas se hubiere enriquecido '; el mismo precepto resolvería el problema de la transmisión de las acciones a un tercero, en cuyo caso el contratante in bonis devolvería el precio obtenido o la acción para recuperar las cosas, que es la solución a la que suele llegar la jurisprudencia en casos similares.

12. Por tanto, los demandantes devolverán las cosas con el valor que tenían en el momento en que se debe hacer efectiva la restitución de efectos, con la sentencia que declara la nulidad y ordena la restitución de prestaciones. Si el valor de las acciones se ha perdido, esta pérdida no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento fue inválido por el error inducido por el banco, aunque sí deberá devolver los rendimientos obtenidos. En el caso, los rendimientos percibidos durante el tiempo en que estuvo en posesión de los tres productos, cuya adquisición se ve anulada por el consentimiento viciado. Por tanto, no aceptamos la tesis del recurrente, de que el momento que debe tomarse en cuenta es el del canje de las acciones. Se desestima el recurso; las dudas jurídicas del supuesto, con diferentes soluciones jurisprudenciales, justifican la no imposición de costas.

13. Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Porriño, resolución que confirmamos, sin imposición de costas en la alzada. Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su no tificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.