Sentencia CIVIL Nº 419/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 765/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 5 de DIRECCION000
Asunto núm 277/2017
Rollo de apelación núm 765/2019
S E N T E N C I A nº 419/2020
En Cádiz a cuatro de mayo de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de guarda, custodia y alimentos en relación
con hijos menores de edad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue
interpuesto por Lucía , defendida por la letrada Sra. Dª María Luisa Doncel-Moriano Aragón y representada por
la procuradora Sra. Dª Laura Reyes Ramos, y en el que es parte recurrida Damaso defendido por la letrada Sra.
Dª María del Rosario Mateos Moreno y representado por la procuradora Sra. Dª María de los Santos Romero
Pérez, y el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 5 de DIRECCION000 con fecha 31 de julio de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Lucía frente a Damaso , se deben adoptar las siguientes medidas personales y patrimoniales entre las partes: La Guardia y Custodia de la menor Natividad a favor de la madre siendo la patria potestad compartida.

1) Régimen de visitas y comunicaciones flexible y adaptado a la edad del menor de 16 años de edad, y en defecto del mismo por falta de acuerdo de los progenitores se establece un régimen de visitas de fines de semanas alternos en que la menor podrá estar en compañía de su padre un fin de semana en Madrid -lugar de residencia del padre-, y otro en la ciudad de DIRECCION000 - lugar de residencia de la menor-, siendo sufragados los gastos de desplazamiento por mitad en todos los casos (contraídos al transporte público en autobús).

2) Se establece una pensión a favor del menor una pensión de alimentos de 230 euros que serán pagaderos entre los días uno y cinco de cada mes en el número de cuenta NUM000 , pensión será actualizable en enero de cada año conforme al IPC establecido por el INE u organismo que la sustituya.

3)Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad, teniendo tal consideración los sanitarios no cubiertos por el sistema de Seguridad Social o Seguro Privado, y los escolares o preescolares que no tengan la condición de ordinarios tales como libros de primeros de curso, material escolar, clases extraescolares...

4) Respecto al domicilio familiar en el que conviven la madre con su hija menor, cabe señalar que deben atemperarse 2 intereses contrapuestos, por un lado el interés mas necesitado de protección, que concurre en la madre y en la hija en cuya compañía reside en dicho domicilio familiar, y por otro lado el propietario privativo de dicho bien inmueble( padre), que podría ver vetado el derecho de acceso al mismo, siendo que este juzgador trata de armonizar tales intereses contrapuestos y debe establecer un periodo de 2 años desde el dictado de la presente resolución para que sea asignada a la menor y a la madre, plazo que se estima prudencial al amparo de lo dispuesto en el articulo 96.3 del CC , y posteriormente retorne para su uso al padre, que es el propietario privativo del bien inmueble.

Sin costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es necesario recordar por cuanto que se pierde de vista que el presente procedimiento no es otro que el establecido en el artículo 748.4 de la ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece que las disposiciones del presente título serán aplicables a los siguientes procesos: 4º.-Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores. El Tribunal Supremo a la pregunta de si puede aplicarse por analogía la norma del art. 96 CC, ya que ésta se refiere a la disolución del matrimonio por divorcio y el divorcio/separación solo tiene lugar cuando se trata de matrimonios. Es cierto que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda ( art. 159 CC ), pero las reglas de los arts. 156.5 y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el art. 499513__h6_0092art>92 CC, por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC (...) En realidad, el criterio de semejanza no se produce en relación a la situación de los padres, sino que de lo que se trata es de la protección del interés del menor, protección que es la misma con independencia de que sus padres estén o no casados, en aplicación de lo que disponen los arts. 14 y 39 CE .

Pues bien, partiendo de la aplicación analógica comentada es obvio que no puede perderse de vista lo anteriormente señalado en relación con el procedimiento:Este versa única y exclusivamente en relación con menores y las medidas relativas a su guarda, custodia( y todo el entramado regulatorio de las visitas y estancias correspondientes con el que no tiene aquella) y alimentos reclamados por uno de los progenitores frente al otro en favor del niño pero no puede extenderse a intereses del progenitor custodio por cuanto que excedería del ámbito y limites del presente procedimiento.

Cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio ( artículo 96.1 CC ). Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.Así se recoge en la sentencia 284/2016, de 3 mayo, rec. 129/2015, que se hace eco de lo declarado en la sentencia de 5 de noviembre de 2012, reiterado en las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero de 2015 A ello tenemos que añadir que existe doctrina de sentencia de pleno de la Sala 1ª del TS, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014, del siguiente tenor 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'

SEGUNDO.- En atención a lo expuesto hemos de plantearnos en esta alzada si por el Juez de primera instancia se ha limitado el derecho de los hijos menores a dicha vivienda familiar. Y la respuesta no puede ser otra que negativa.El Juez señala en la parte dispositiva del fallo que(...) 4) Respecto al domicilio familiar en el que conviven la madre con su hija menor, cabe señalar que deben atemperarse 2 intereses contrapuestos, por un lado el interés mas necesitado de protección, que concurre en la madre y en la hija en cuya compañía reside en dicho domicilio familiar, y por otro lado el propietario privativo de dicho bien inmueble( padre), que podría ver vetado el derecho de acceso al mismo, siendo que este juzgador trata de armonizar tales intereses contrapuestos y debe establecer un periodo de 2 años desde el dictado de la presente resolución para que sea asignada a la menor y a la madre, plazo que se estima prudencial al amparo de lo dispuesto en el articulo 96.3 del CC , y posteriormente retorne para su uso al padre, que es el propietario privativo del bien inmueble.

El cómputo de los dos años desde la fecha de la sentencia de primera instancia, que es de 31 de julio de 2018, concluye el 31 de julio de 2020, momento en el que la hija menor ya será mayor de edad por cuanto que alcanza ésta el 18 de junio de 2020.No existe pues limitación de los derechos de la hija menor con dicha disposición( aunque es inadecuado incluirla en el apartado 3 del artículo 96), pues esta tiene un derecho absoluto de protección hasta la mayoría de edaD. Luego, una vez alcance la mayoría de edad, el hecho de la necesidad habitacional seguirá constituyendo parte de éstos ( mientras persista un derecho de alimentos en relación con sus progenitores) pero no habilitará para que se le confiera el uso de la vivienda. Lo que sí entiende la Sala improcedente es el pronunciamiento en relación con el interés más necesitado de protección y la inclusión en el mismo de la progenitora-apelante.Debió haberse parado con la protección a la menor hasta la mayoría de edad pero no decidir sobre una cuestión, el posible derecho que pueda tener o no sobre la vivienda familiar privativa del demandado la progenitora actualmente custodia, pues constituye una cuestión que excede de lo que es materia del presente procedimiento, circunscrito a lo que son las medidas en relación con la menor.Por lo expuesto, no cabe decidir aquí si la apelante Lucía tiene derecho o no a continuar en el uso de la vivienda que fuera familiar, pues ello no es materia del presente procedimiento y las circunstancias que, en su caso, habrían de determinar esa atribución ( meramente temporal), es decir, el interés más necesitado de protección, es una cuestión a examinar en su momento cuando concluya el uso establecido legalmente en favor de los menores, lo que no puede llevarse a cabo de antemano y menos en este procedimiento.



TERCERO.- Estimandose parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente y en lo pertinente el recurso de apelación interpuesto por Lucía contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 5 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de modificar el apartado 4 de la parte dispositiva atribuyendo el uso de la vivienda que fuera familiar a la menor y, por ello, también, a la progenitora a quien se ha conferido la custodia. Sin costas en esta alzada.

Devúelvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./