Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000358/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000226/2020
SENTENCIA Nº 419/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En ELCHE, a trece de octubre de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 226/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 5 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Cetelem, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. María Begoña Muñoz Sotes y dirigida por el Letrado Sr. Vicente Monlleo Lerena, y como apelada Dª Ramona, representada por el Procurador Sr. Diego Bascuñan Fernández y dirigida por la Letrada Sra. María Amparo Peramo Moya.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimo íntegramente la pretensión principal de la demanda interpuesta en nombre doña Ruth frente a la mercantil entidad BANCO CETELEM S.A. y:
- declaro la nulo de pleno derecho del contrato de préstamo suscrito entre las partes el 21 de febrero de 2008, de modo que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, cantidades que se determinarán en incidente del art 715 de la LEC.
- declaro la nulo de pleno derecho del contrato de refinanciación suscrito entre las partes el 29 de octubre de 2019, declarando que 1.487,49 euros tienen el carácter de pagos efectivamente realizados.
Condeno a la demandada al pago de las costas procesales.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Banco Cetelem, S.A. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 358/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de octubre de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso.
La sentencia recurrida, tras el análisis de la normativa y jurisprudencia que entiende de a aplicación, expone al respecto lo siguiente: 'En el caso que nos ocupa las partes suscribieron un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving el 21 de febrero de 2008, y no es hasta julio de 2010 cuando en las estadísticas del Banco de España figura, de forma separada, el tipo de interés medio aplicable a las tarjetas de pago aplazado o tarjetas Revolving, de modo que siendo el contrato de febrero de 2008 debe aplicarse el TAE Tipos de interés activos aplicados por las entidades de crédito en este en operaciones de consumo , que es la figura más común que es el crédito al consumo.
En las estadísticas del Banco de España, en este caso, el interés activo aplicado en España en operaciones de consumo, que en caso de créditos entre uno y cinco años en febrero de 2008 era el 9,25 %, y el TAE medio ponderado para todos los plazos era del10,48%, de modo que el TAE impuesto (24,31 %) era dos veces superior a la referencia media aplicable en España en ese momento.
Tampoco pueden servir de base para aplicar ese tipo tan elevado los riesgos inherentes a la operación, pues como ya señaló la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo 2015, y reitera la actual 149/2020 , porque no puede considerarse como tal la concesión de créditos sin garantías personales o reales por el propio funcionamiento de esa entidad financiera, asumiendo ésta libremente los riesgos del mercado, pero sin que de ello pueda derivarse la aplicación de tipos de interés desproporcionados en relación al mercado. Es más, el demandado no justifica de modo alguno la razones por las que se impone este interés. Es más, a estos efectos es totalmente irrelevante el documento 2 de la contestación, que la actora denomina 'hoja contable' y con la que pretende acreditar el TAE aplicado era del 19,44%, cuando la comparativa debe efectuarse con impuesto a la fecha suscripción del contrato, pero aun así, el que se dice aplicado unilateralmente es prácticamente el doble a medio ponderado para todas las operaciones de crédito al consumo en febrero de 2008.
Por otro lado, no se invocó ni probó la existencia de especiales circunstancias que tuvieran que ser valoradas a la hora de entender que se trataba de una operación que implicaba mayores riesgos para la entidad acreedora y que pudieran justificar que el tipo pactado excediese de forma tan notable de la que se estaba aplicando en aquellas fechas en nuestro país, incumbiendo, a este respecto, la carga de la prueba al demandado, porque la normalidad no debe probarse, pero si la excepcionalidad. En este sentido, a pesar de lo alegado por el demandado no se prueba que se valorara la solvencia del titular de la tarjeta porque tan solo se aporta el contrato modelo en el que sólo figuran marcadas las casillas correspondientes al estado civil y la titularidad de la vivienda, y ni siquiera se hace constar la situación profesional ni ingresos del acreditado, por lo que no se prueba el examen de la solvencia del acreditado. Tampoco puede estimarse acreditadas circunstancias excepcionales por el hecho de que los criterios de devolución se dejen a la decisión del cliente, porque ello no evidencia por sí mismo un riesgo elevado en la operación.
La conclusión que debe alcanzarse, en virtud de todo lo expuesto, es que el interés impuesto en el contrato de fecha 21/02/2008 es usurario, y debe declararse la nulidad de pleno derecho del contrato, sin más obligación para el prestatario que devolver el capital prestado y sin derecho alguno por parte de la entidad acreedora a percibir ningún tipo de comisión o intereses ( arts. 1y 3 Ley de 23 de julio de 1908sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios).
En el recurso de apelación planteado por la parte demandada se indica, en esencia, que: ' En el presente caso el contrato fue suscrito en el año 2008 y el Banco de España publicó las estadísticas concretas de intereses de tarjetas de crédito a partir del año 2010, por lo que se debería tomar con carácter retroactivo lo publicado en la década de 2010 a 2020, momento en que las medias para este tipo de producto han oscilado entre un 19% y un 21%, y no los intereses de crédito al consumo como ha realizado el Juzgador de Instancia.
Los tipos de créditos con tarjeta han sido históricamente superiores a los préstamos o los créditos al consumo y que resultaría 'absurdo' realizar la comparativa con los índices establecidos para créditos al consumo, pudiendo compararlo con los índices de esta última década.
En segundo lugar, y en cuanto a las circunstancias excepcionales que pueden darse en este caso, tenemos que mencionar que el contrato de tarjeta revolving deja a la libertad al cliente para determinar las cantidades a devolver siendo los criterios de devolución muy diversos como anteriormente hemos apuntado, una cantidad fija mensual, un tanto por ciento de lo dispuesto o de todo lo dispuesto al final de mes, adaptándose a la capacidad económica del prestatario en cada momento, no estableciéndose un plazo de amortización y cuantía de cuotas inamovible. Es por ello por lo que entendemos que el interés remuneratorio no beneficia exclusivamente a la entidad si no que por el contrario es el cliente beneficiado al poder disponer de una línea de crédito que puede devolver en plazos muchos más amplios que la de un crédito al uso.
Existen múltiples sentencias de la Audiencias que hacen una lectura similar a la STS de 4 de marzo, y que han sido aportadas por esta parte, que determinan que al fin de establecer si el interés pactado es o no notablemente superior al normal del dinero, debe atenderse a los tipos establecidos para cada categoría de instrumentos y operaciones.
Como hemos expuesto hasta el momento, debemos entender que el interés aplicado en el contrato (24,31% TAE) en autos no puede ser considerado notablemente superior, y por ello no puede entenderse el contrato nulo por usurario.
En cuanto a la imposición de costas de instancia por criterio de devengo, entendemos que sería de aplicación la Sentencia el Tribunal Supremo 40/2021 ha establecido la no imposición de costas a la entidad financiera en primera instancia cuando existen dudas de hecho o derecho, se expresa la doctrina jurisprudencial sobre la no aplicación de la excepción al principio del vencimiento en la imposición de costas. Se debe al entendimiento del tribunal de que la Ley Azcárate de 1908 no se encuentra dentro del ámbito del Derecho de la Unión Europea, más concretamente la Directiva 93/13/CEE que indicaba lo contrario...', todo ello en los términos que constan en su recurso de apelación.
La parte actora se opone al recurso planteado de contrario e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso de apelación.
SEGUNDO.- En relación al carácter usuario
Expuesto el objeto del recurso, como puede verse el objeto esencial del mismo lo constituye, la determinación del índice a tomar en consideración para la calificación del mismo como usurario, en el denominado en el contrato de tarjeta de crédito en modalidad revolving que las partes firmaron el 21 de febrero de 2008.
Tal y como expresa la sentencia dictada, se pactó un TIN del 21,96% TAE 24,31% (vigente a 01/04/2007), extremos estos no discutidos por las partes en su recurso y que resulta además corroborado en el contrato aportado.
La sentencia concluye que conforme al art. 1 Ley Represión de la Usura, se debe considerar usurario el crédito 'revolving' objeto del procedimiento, dado que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra circunstancia alguna atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.
Expuesto cuanto antecede hemos de tener en cuenta que esta sección en su sentencia de fecha 23 de noviembre de 2020 señaló: ' Esta Sección, en la sentencia 108/20, de 12 de marzo de 2020 , y por lo tanto dictada con posterioridad y con remisión a la STSupremo 149/20 de 4 de marzo, ha tenido ocasión de pronunciarse en relación a supuesto similar, al referirse a contrato celebrado el mismo año 2006, que el que es objeto del presente proceso.
En dicha sentencia 108/20, de 12 de marzo, esta Sección resolvió:
'Segundo.-Intereses remuneratorios. Aplicación de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908.
Expone la resolución impugnada que, debido a la normativa comunitaria, la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, reclamó a las entidades de crédito que, a partir de junio de 2010, proporcionaran por separado los datos relativos a las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito respecto de las restantes operaciones de créditos al consumo. Y que, como consecuencia de ello, un sector de la jurisprudencia menor ha considerado que, dada esa información separada, debe estarse como interés de comparación para determinar su carácter superior y desproporcionado al índice publicado sobre tales tarjetas de crédito de pago aplazado o tarjetas 'revolving', cuyos tipos de interés son claramente distintos de los tradicionales al consumo.
En cambio, otro sector jurisprudencial considera que la comparativa debe hacerse con los intereses medios para operaciones de préstamo al consumo, atendiendo al criterio fijado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de noviembre de 2015 . Y de ambas posturas, el Juzgador 'a quo' se decanta por la segunda, explicando las razones de dicha decisión.
Pues bien, esta concreta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 149/20, de 4 de marzo , en cuyo fundamento de derecho cuarto expone:
'Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.
1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
(...)
3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolvingpublicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
4.-En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia
5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados'.
En consecuencia, esta pretensión de la parte apelante debe ser estimada, procediendo en el siguiente fundamento jurídico a extraer de la misma las consecuencias jurídicas oportunas.
Tercero.-Naturaleza usuraria del tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato.
Esta cuestión es desarrollada en el fundamento de derecho quinto de la citada sentencia del Pleno de la Sala Primera del Alto Tribunal, el cual transcribimos a continuación por su relevancia en el supuesto de hecho analizado:
'Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
1.-Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.
2.-El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: 'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]'.
3.-A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés 'notablemente superior al normal del dinero' y 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar unalabor de ponderaciónen la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.
4.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.
5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del casoy, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.
6.-El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
7.-Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este casoentre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.
8.-Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
9.-Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.
10.-Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como 'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito'.
Sin embargo, la aplicación de esta doctrina al presente supuesto presenta un problema de difícil solución, y es que en la fecha de celebración del contrato litigioso (2006) el Banco de España no había publicado todavía estadísticas oficiales sobre tipos de interés de tarjetas de crédito y 'revolving'.
En efecto, como pone de manifiesto la resolución de instancia: 'Debido a la normativa comunitaria, la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, que deroga la Circular 4/2002 mencionada por el TS en la sentencia de 25 de noviembre de 2015 , solicita a las entidades financieras que faciliten datos sobre los créditos instrumentales tales como .
Por esta nueva circular, el Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010 del Banco de España señala que
Tal información se proporciona por el Banco de España desde el Boletín estadístico del Banco de España de mayo de 2016'.
En consecuencia, no es posible efectuar comparación entre el tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta analizado y los tipos medios de interés para este tipo de producto en el año de formalización del contrato.
...
Pues bien, partiendo de las premisas fácticas y jurídicas anteriores, declara la SAP. Murcia (sección 1ª) de 2 de diciembre de 2019 , en supuestos análogos al presente y cuyo criterio se considera acertado por esta Sala:
'10.- Esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre los créditos revolving y su condición de usurarios, pudiéndose citar las SSAP Murcia (sección 1ª) de 24 de octubre de 2016 , 8 de abril de 2019 y 15 de julio de 2019 , así como la SAP Murcia (sección 5ª) de 11 de marzo de 2019 . Y el criterio que se viene siguiendo, aunque en ocasiones genere resultados contrarios sobre la nulidad o no del contrato de tarjeta de crédito, no es otro que atender al momento de perfección del contratopara examinar las condiciones pactadas y aplicar el criterio comparativo según los datos que el Banco de España tenía publicado en dicha fecha.
11.- En efecto, es conocido que la circular del Banco de España 4/2002, de 25 de junio, se dictó en cumplimiento del Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y las sociedades no financieras.
Dicha circular es la que estaba en vigor cuando se concertó el contrato de tarjeta de crédito objeto de este proceso, fue dejada sin efecto por la Circular 1/2010, de 27 de enero.
De acuerdo con las fechas que han podido ser apreciadas por este tribunal, el contrato de tarjeta estaba en vigor, al menos, desde el 1 de enero de 2008 (aunque la parte apelante afirma que se contrató en noviembre de 2004, lo que en todo caso no altera el razonamiento de esta resolución), lo que implica que a la fecha de perfección del contrato, momento en el que se fijó el interés remuneratorio aplicado de forma posterior por la entidad de crédito apelante, los datos que publicaba el Banco de España sólo incluían los créditos al consumo pero no incorporaban los datos relativos a las tarjetas de crédito de pago aplazado o tarjetas 'revolving', datos que se incorporan a partir de la Circular 1/2010.
Por tanto, en este caso, la comparación debe de hacerse en atención a los intereses medios fijados para las operaciones de crédito al consumo, sin tomar en consideración los datos posteriormente incorporados, dado que los mismos no eran conocidos ni publicados por el Banco de España a la fecha de perfección del contrato'.
Partiendo de estas antecedentes, resulta de aplicación la doctrina contenida en diversas sentencias de esta Sala, como las nº 260/2017, de 8 de junio , 444/18, de 5 de octubre , y 251/2019, de 6 de mayo , en las que se citan a su vez resoluciones de otros tribunales provinciales.
Y, sin ánimo exhaustivo, la sentencia de esta Sección nº 186/19, de 1 de abril ,concluye: 'En este caso, se pactó un interés remuneratorio del 22,90 TAE, tal como consta en la condición número 9.5 del contrato acompañado como documento número uno de la demanda. Resultando que en diciembre de 2008 la tasa media ponderada de todos los plazos de intereses activos aplicados por las entidades de crédito era del 10,99, dicho interés remuneratorio supera el doble de este interés medio, de modo que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, el interés remuneratorio es usurario y por ello nulo radical.
(,,,)
La consecuencia de la nulidad radical es que la demandada únicamente tiene obligación de devolver el principal, por lo que se le debe compensar por la actora, subrogada contractualmente en la posición jurídica de la anterior acreedora, todas las cantidades que por cualquier concepto ... haya percibido de aquélla'.
Asimismo, en las sentencias nº 533/2019, de 18 de octubre , y 662/19, de 11 de diciembre , con referencia al auto 201/19, de 7 de junio, indicamos: 'En consecuencia, en tanto no sea unificada doctrina sobre esta materia, ha de regir el criterio establecido en la citada STS. de 25 de noviembre de 2015 , tal y como ha declarado esta Sala en las resoluciones anteriormente referidas'.
En el presente supuesto, el interés remuneratorio pactado en el contrato fue del 25% TAE, y resultando que en 2007 (no existen tablas publicadas del año 2006 ni siquiera para operaciones de consumo) la tasa media ponderada de las operaciones a plazo entre 1 y 5 años osciló entre el 8'58% de enero y el 8'86% de diciembre (TAE entre el 9'47% en enero y 10'07% en diciembre), dicho interés remuneratorio supera el doble de este interés medio, de modo que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, debe declararse su carácter usurario y, por ello, su nulidad radical.
Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada por sus propios y acertados razonamientos.
Cuarto.-Costas procesales de la alzada.
Dada la desestimación del recurso de apelación, procede la imposición de costas procesales a la parte apelante, de conformidad con el art 398 Ley de Enjuiciamiento Civil'.
.....Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, el cual es sustancialmente idéntico, en cuanto al año en que fue perfeccionado el contrato, constituye el razonamiento contenido en la sentencia de instancia, que se pactó un interés para compras del 24,71% anual TAE, y para disposiciones en efectivo del 26,86% anual TAE, mientras que en el año 2006 - fecha de la firma del contrato-, el interés legal del dinero se situaba en el 4%, y según el Boletín estadístico del Banco de España el tipo medio ponderado para créditos al consumo se situaba en torno al 8,58% en el año 2007, por lo que procede concluir que de conformidad con el criterio señalado en la sentencia transcrita, el interés remuneratorio supera el doble de este interés medio, de modo que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, debe confirmarse la conclusión alcanzada en la instancia, que establece su carácter usurario y, por lo tanto su nulidad radical.
Igualmente, procede señalar que en reunión celebrada para unificación de criterios por los Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 29 de noviembre de 2019 se ha adoptado el siguiente acuerdo:
'Particularidades acerca del denominado contrato de préstamo .
...
La consecuencia es que el tipo medio de interés a considerar es el propio de los préstamos y créditos al consumo, por lo que si el aplicado a la tarjeta litigiosa excede en más del doble, habrá que concluir que el préstamo es usurarioporque el interés pactado es notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, conforme al criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 628/2015, de 25 de noviembre '.
En la misma línea Sap de Murcia de 21 de diciembre de 2020 que señala: '...14.- Como bien se plantea en el recurso, el problema central a resolver es la determinación de cuál de los diferentes índices medios publicados por el Banco de España, de acuerdo con los datos facilitados por las propias entidades bancarias, es el aplicable en este caso como índice comparativo a los efectos de determinar si el interés fijado en el contrato de tarjeta de crédito es desproporcionado con el interés normal del dinero en este tipo de operación. Esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre los créditos revolving y su condición de usurarios, pudiéndose citar las SSAP Murcia (sección 1ª) de 24 de octubre de 2016 , 8 de abril de 2019 , 15 de julio de 2019 , 2 de diciembre de 2019 (nº 339/19 ), 30 de marzo de 2020 (nº 95/20 ) y 28 de julio de 2020 (nº 191/20 ), así como la SAP Murcia (sección 5ª) de 11 de marzo de 2019 . Y el criterio que se viene siguiendo, aunque en ocasiones genere resultados contrarios sobre la nulidad o no del contrato de tarjeta de crédito, no es otro que atender al momento de perfección del contrato para examinar las condiciones pactadas y aplicar el criterio comparativo según los datos que el Banco de España tenía publicado en dicha fecha.
15.- En efecto, es conocido que la circular del Banco de España 4/2002, de 25 de junio, se dictó en cumplimiento del Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y las sociedades no financieras. Dicha circular es la que estaba en vigor cuando se concertó el contrato de crédito objeto de este proceso, fue dejada sin efecto por la Circular 1/2010, de 27 de enero. De acuerdo con lo señalado, el contrato de crédito estaba en vigor desde el año 2004, lo que implica que a la fecha de perfección del contrato, momento en el que se fijó el interés remuneratorio aplicado de forma posterior por la entidad de crédito apelante, los datos que publicaba el Banco de España sólo incluían los créditos al consumo pero no incorporaban los datos relativos a las tarjetas de crédito de pago aplazado o tarjetas 'revolving', datos que se incorporan a partir de la Circular 1/2010. Por tanto, en este caso, la comparación debe de hacerse en atención a los intereses medios fijados para las operaciones de crédito al consumo, sin tomar en consideración los datos posteriormente incorporados, dado que los mismos no eran conocidos ni publicados por el Banco de España a la fecha de perfección del contrato.
16.- De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, no cabe duda que el interés fijado en el contrato del 22,95 % TAE es notoriamente superior al fijado para las operaciones de crédito al consumo en octubre de 2004, que de acuerdo con los datos publicados por el Banco de España, el tipo medio TAE para las operaciones de crédito al consumo en 2004 era del 8,42 % y en el 2005 era del 8,34 %. Por tanto, de esta comparación es evidente que el TAE fijado en el contrato de tarjeta de crédito era superior al doble del tipo medio publicado por el Banco de España para operaciones de crédito al consumo, ante la inexistencia de tipos medios publicados en dichas fechas en relación a las tarjetas de crédito revolving que comenzaron a publicarse a partir de 2010. Por ello, dicho interés es notablemente superior al interés normal del dinero para este tipo de operaciones. Este es el criterio que se ha venido sosteniendo en esta Audiencia, debiendo destacar que la citada SAP Murcia (1ª) 191/20, de 28 de julio se dictó en un procedimiento en el que era parte Cofidis. No pueden aceptarse, como pretende la actora, los datos derivados del informe pericial que cita al no estar el mismo aportado a las actuaciones y desconocerse los criterios seguidos para valorar el interés ante la falta de publicación específica de dichos datos sobre tarjetas o créditos revolving por el Banco de España antes de 2010.
17.- Cumplido el primer requisito, este tribunal entiende que también se da el segundo, esto es, la efectiva desproporción de dicho interés en atención a las circunstancias del caso. Como ya se señaló, la carga de la prueba de que el interés aplicado superior al normal del dinero es ajustado en atención al tipo de operación crediticia realizada corresponde a la parte demandada, que nada ha probado. Por más que se quiera justificar la fijación de un alto interés remuneratorio en atención a que se trata de microcréditos concedidos sin garantías y que tienen un alto grado de riesgo, nada justifica fijar un interés tan alto que obliga a un pago desproporcionado en relación con la prestación recibida por el deudor. Basta comparar las cifras acreditadas con la demanda para observar la falta de proporción de esta operación. En efecto, en el extracto de movimientos de la cuenta, aportado como documento nº 2 de la demanda, comprende el periodo entre el 14 de julio de 2005 y el 5 de enero de 2015, es fácil apreciar la cantidad dispuesta en este periodo de tiempo por parte del demandado, por importe de 7.273 &€ , así como los pagos efectuados por el demandado que asciende a 9.895,21 &€ , cantidad notoriamente superior al total del crédito dispuesto, y a pesar de ello todavía restaba el pago de los 1.247,27 &€ reclamados en la petición de juicio monitorio presentada. Poca duda queda de la desproporción de este interés, sin que exista justificación alguna para ello, pues como señala la STS de 4 de marzo de 2020 'Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio'.
18.- Por tanto, y haciendo nuestros los acertados fundamentos de la sentencia apelada e integrándolos como parte de esta resolución, debe confirmarse el carácter usurario del crédito, por cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 1 LRU y la jurisprudencia que lo ha interpretado, desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada'
Expuesto el criterio jurisprudencial seguido por esta sección, debemos además añadir que laSAp de León en sentencia de fecha 17/03/2020 indicaba entre otros extremos que '... Los tipos medios de los créditos de tarjetas 'revolving' se introducen con la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España (su última redacción es de 23 de diciembre de 2014). En sucesivos boletines se contempló publicarlos como notas adicionales, y, finalmente, en octubre de 2016, tal y como se indica en el escrito de recurso de apelación, los tipos medios para tarjetas de crédito de pago aplazado comenzaron a publicarse de manera regular. En el boletín de octubre de 2016 (apartado 19.4) se indican los tipos correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y 2014 (11 - 20,45; 12 - 20,90; 13 - 20,68; 14 - 21,17) y en cualquier boletín del presente año (por ejemplo, en el apartado 19.4 del correspondiente al mes de febrero de 2020) se pueden ver los correspondientes a los años 2015, 2016, 2017 y 2018 (15 - 21,13; 16 - 20,84; 17 - 20,80; 18 - 19,98), y en el año 2019 el promedio estuvo entre el 19 y el 20, sin llegar a él). Estas referencias confirman que, en la evolución histórica, el tipo medio se sitúa, como se indica en la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo en torno al 20%, y por debajo del 21%, como así resulta de la media de los índices citados (solo en los años 2014 y 2015 superaron muy ligeramente el 21%)...'.
En la misma línea Sap de Alicante, sección octava, de 19 de febrero de 2021 que señala:'...crédito renovable o revolving por importe de 6.000 euros el día 28 de junio de 2014, solicitud a cuyo dorso venían las condiciones generales donde se establecía que el TAE aplicable a una línea de crédito igual o inferior a 6.000 euros sería del 24,51%.
Pues bien, y partiendo de tales hechos, no cuestionados por la entidad en su contestación a la demanda, debemos desde luego traer a colación la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo número 149/2020, de 4 de marzo , resolución que desestima el recurso de casación interpuesto por Wizink Bank contra una Sentencia que había declarado la nulidad de un contrato de crédito revolving mediante uso de tarjeta por considerar usuario el interés remuneratorio, fijado inicialmente en el 26,82% TAE y que se había situado en el 27,24% a la fecha de presentación de la demanda.
Pues bien, los parámetros que fija esta Sentencia para su decisión son los siguientes.
En primer lugar, especifica que la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario, debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.
En consecuencia, y como defiende en su recurso la entidad demandada, reconoce el Tribunal Supremo que el mercado de las tarjetas con crédito de pago aplazado constituye una modalidad propia de crédito que debe ser examinado en su propia especificidad.
Es por ello que en segundo lugar señala el Tribunal Supremo que en la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario, ha de tenerse en cuenta cuál es el tipo medio del que se parte para realizar la comparación.
Pero añade a ese criterio otros los elementos a tomar en consideración y en particular uno condicionante del importe del diferencial a valorar, a saber, que cuando el interés remuneratorio medio es, conforme a la estadística del Banco de España, algo superior al 20% anual estamos ya ante un interés muy elevado lo que obliga a que 'Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura '.
Es por ello que concluye un porcentaje por encima de casi siete puntos constituye una diferencia apreciable y supone que el tipo de interés fijado en el contrato supera en gran medida el índice tomado como referencia, casos que ha de considerarse como notablemente superior a dicho índice.
Finaliza su Sentencia el Tribunal Supremo señalando que además han de tomarse además en consideración las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, particulares que no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario le en un deudor 'cautivo'.
Pues bien, si traemos a colación estos criterios y los proyectamos al caso que nos ocupa lo que resulta es que el interés remuneratorio fijado en el contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado en el 2014 es de un TAE del 24,51% cuando conforme al boletín estadístico del Banco de España -que aporta el apelante en su momento al proceso- el tipo medio TEDR para las tarjetas revolving para el año 2014 era del 21,17%. Y desde nuestro punto de vista, el interés del préstamo revolving es usuario porque las diferencias con el tipo medio son lo suficientemente apreciables como para considerarlo también incluido en el concepto de intereses notablemente superiores a la media resultante de la información estadística dada por el Banco de España...'.
En línea con lo expuesto la Sap de Valladolid señala en su sentencia de 2 de abril de 2021 que'...Por último, debe invocarse el criterio establecido mediante Acuerdo adoptado por esta Audiencia con fecha 26 de febrero de 2021, que ha establecido que un tipo TAE que supere los tres puntos por encima del tipo medio aplicado a la fecha del contrato en este tipo de operaciones de tarjetas de crédito bajo la modalidad 'revolving' ha de ser considerado usurario.'.
En el presente supuesto, y a la vista de lo expuesto, el propio funcionamiento de la tarjeta de crédito le convierte en una especie de préstamo a consumo permanente con un límite de crédito, y con una forma de devolución que por la propia mecánica de funcionamiento de este tipo de tarjetas especificada en la STS y que también resulta de aplicación al presente supuesto, hacen incluso que dicha forma devolución genere unos intereses aún más abusivos en tanto que como dice el TS las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, es por todo ello por lo que en opinión de esta sala la superación de ese importe medio tanto del interés normal del dinero, como del prestamos al consumo, como del interés medio de las tarjetas revolving en el precio mas próximo a la celebración del contrato que se situaba entre el 19 y 20% y que en el presente caso es donde se fija un tipo de del 24,31% TAE, se haya de considerar como usurario, puesto que supera ampliamente los tipos medios de este tipo de operaciones en la fecha más cercana a su contratación, tal y como se ha expuesto y muy superior préstamos al consumo que en la fecha de la contratación era en torno al 9% según documentación aportada en la demanda, y es la fecha de contratación la que se ha de tomar en cuenta por esa la fecha en la que se fija el tipo de interés y donde nace la relación jurídica que hoy se analiza, y el funcionamiento de la tarjeta es similar a este tipo de préstamos, pero es que además supera ya un tipo de referencia muy elevado del que se parte esto es superior al 20%, y si bien es cierto que la STS no establece porcentajes concretos de superación del tipo medio para considerar usurario el mismo, pues es incluso superior al que analizaba la sentencia del TS antes indicada, en el presente supuesto y por las razones expuestas, se ha de considerar el carácter usurario de la operación que hoy se analiza acorde con la jurisprudencia expuesta que es la que ha sido seguida por la resolución recurrida.
En todo caso la ausencia de garantías adicionales no permite establecer unos intereses leoninos sobre la base de un eventual incumplimiento, lo cual en este caso tampoco se justifica por la demandada de que el motivo de tal tipo de intereses obedeciera a la posibilidad de impago, de hecho la demandada podía saber o podía haber exigido documentación que acreditara la capacidad económica de la parte actora, lo que no consta que hiciera, sin que se haya acreditado que hubieren especiales circunstancias que justificaran tal tipo de interés. En este caso , no consta acreditado que tal tipo de interés se asocie a las circunstancias personales del prestatario, o de la operación en si misma considerada sino al propio producto, concebido y reglamentado por el propio concedente del crédito en razón a un riesgo (la no devolución o amortización del crédito) no suficientemente acreditado (desde la consideración individual de cada titular de tarjeta) y que, por ende, conlleva el efecto de que el interés remuneratorio pierda su función (desvelando así también su abusividad) en cuanto, junto a su función retributiva, asocia otra socializadora del riesgo entre los titulares de la tarjeta de crédito de forma que, considerando individualmente cada titular de la tarjeta, el interés que se aplica a su capital dispuesto no retribuye esa suma sino, indirectamente, la de otros titulares o disponentes con los que no guarda relación. Las consideraciones expuestas en dicha resolución resultan plenamente aplicables al caso de autos, sin que parezcan tampoco relevantes otras alegaciones que también se exponen en aras a justificar el elevado tipo de interés, como los casos de fraude en el uso de las tarjetas o la no intervención de fedatario público.(en la misma línea Sap de Navarra de 26/02/2019).
En definitiva, procede, por las razones antes indicadas, y siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, que ha venido siendo aplicada por esta sala, según ha quedado expuesto, es por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.
TERCERO.-En relación a las costas de primera instancia.
Señalábamos en nuestra sentencia de fecha 23 de noviembre de 2020, a la que antes hemos hecho referencia, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 398LECivil, procede imponer al apelante el abono de las costas causadas en la instancia, dado el criterio uniforme seguido en esta Sección, expresado en las sentencias y acuerdo para unificación de criterios que han sido reseñados.
En línea con lo expuesto, no debemos olvidar que en materia de costas rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio del vencimiento ( art. 394 de la LEC ), debiendo imponerse a la parte cuyas pretensiones fuesen rechazadas. Este principio tiene una excepción en el caso de estimación o desestimación íntegra de la demanda, cual es que el tribunal aprecie que el asunto presenta serias dudas de hecho o de derecho. Tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o en que aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.'. En el caso de autos no se aprecia la existencia de dudas de hecho y/o derecho más allá que las propias de todo litio y en cuanto a la Jurisprudencia si bien es cierto que existen distintas interpretaciones, lo cierto es que la jurisprudencia que al mismo se aplica y que se ha dejado expuesta es la que resulta mayoritaria y siendo además el criterio reiterado por esta sala, unido al hecho de que cuando se contesta a la demandada ya estaban sentados los criterios a tener en cuenta para la resolución de este tipo de conflictos por la STS de 4 de marzo de 2020, y que hay multitud de sentencias de esta sala en la que ya se advertía la forma de aplicación e interpretación de la misma, y que incluso antes de la presentación de la demandada la parte actora intereso vía reclamación extrajudicial devolución de dichas sumas, en términos similares a los expuestos en la demanda, reclamación que fue rechazada por la parte demandada con fecha 8 de julio de 2020, obligando a la actora a interponer el presente pleito, con los gastos que ello supone, es por lo que procede mantener la imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada, tal y como efectúa la sentencia recurrida, por lo que el recurso de apelación también debe ser desestimado en este punto.
CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, al haber sido desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas del mismo a la parte recurrente.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Cetelem S.A, contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de TORREVIEJA, debemos CONFIRMARdicha resolución, condenando al apelante al abono de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
