Sentencia CIVIL Nº 419/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 863/2021 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1101242120190010822

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 863/2021

Negociado: EC

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1408/2019

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº 3)

Apelante: Maribel y Abilio

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARQUINA ROMERO y MARIA DEL MAR DEUDERO SANCHEZ

Abogado: JOSE COLON SANCHEZ y MANUELA MARTINEZ BLANCA

Apelado: Maribel, Abilio y MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARQUINA ROMEROy MARIA DEL MAR DEUDERO SANCHEZ

Abogado: JOSE COLON SANCHEZy MANUELA MARTINEZ BLANCA

S E N T E N C I A N º 419/22

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Cádiz

Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.408/2.019

Rollo de Apelación Civil n º 863/2.021

En la ciudad de Cádiz, a día de 10 de Mayo de 2.022.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en el que figura como parte apelante DON Abilio, representada por el Procurador Doña María del Mar Deudero y defendida por el Letrado Doña Manuela Martínez Blanca, y como parte apelada DOÑA Maribel, representada por el Procurador Doña María del Carmen Marquina Romero y defendida por el Letrado Don José Colón Sánchez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Cádiz en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 29 de Enero de 2.021 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María del Mar Deudero Sánchez en nombre y representación de D. Abilio, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas, y acordando las siguientes medidas:

PRIMERA: La atribución de la guardia y custodia de las hijas menores habidos del matrimonio a la madre pero ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad.

SEGUNDA: Se atribuye a las menores y a la madre, Dª Maribel, el uso de la vivienda que fuera el domicilio familiar, junto con el mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo

TERCERA: Como régimen d comunicaciones se establece que el padre, D. Abilio, podrá estar con sus hijas:

Martes y Jueves desde las 16 hasta las 19 horas de la tarde.

Fines de semanas alternos desde el Viernes a la salida del centro escolar, hasta el Domingo a las 19 horas.

Los periodos vacacionales de las menores se distribuirán por mitad entre los padres:

En verano, el padre podrá estar en compañía de las menores durante un mes, mediante quincenas alternas, estableciéndose las quincenas desde las 12 horas del 1 de julio hasta las 12 horas del 16 de julio y la segunda desde esa fecha y hasta las 12 horas del 31 de julio; y desde las 12 horas del 31 de julio hasta las 12 horas del 16 de agosto, y desde esta fecha hasta las 12 horas del 31 de agosto.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, comprendiendo el primer periodo desde las 16 horas del 22 de diciembre hasta las 21 horas del 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 21 horas del 30 de diciembre hasta las 21 horas del 7 de enero.

El día de Reyes el padre a quien no le corresponda el segundo periodo podrá estar con sus hijas desde las 16 horas hasta las 19 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos, siendo el primero desde las 16 horas del Viernes de Dolores hasta las 21 horas del Miércoles Santo y desde las 21 horas del Miércoles Santo hasta las 21 horas del Domingo de Resurrección.

Para la elección de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, se estará a lo que de común acuerdo convengan los padres y en caso de discrepancia, corresponderá a la madre los años impares y al padre los pares.

Se fija como lugar de entrega y recogida de las niñas el domicilio de la madre.

CUARTA: El inventario del mobiliario y ajuar doméstico existente en el domicilio familiar.

QUINTA: D. Abilio retirará del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia si no lo hubiere hecho ya.

SEXTA: En concepto de alimentos, D. Abilio abonará a Dª Maribel, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de (200 ) euros mensuales para cada una de las menores, € cantidad que será actualizada anualmente según el porcentaje del incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago o en su defecto según el índice que establezca el I.N.E. u organismo que le sustituya.

Los gastos escolares y de guardería de las menores, así como comedor y actividades extraescolares, clases de inglés y piano que actualmente recibe serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores así como también los gastos extraordinarios de las menores, que deberán ser previamente consensuados entre los progenitores.

SÉPTIMA: Respecto a las cargas no susceptibles de ser incluidas en el concepto de alimentos, ambos litigantes harán frente por mitad a los gastos derivados de la propiedad de la vivienda (préstamo hipotecario, impuestos municipales que gravan la propiedad como IBI, cuotas extraordinarias de comunidad); mientras que los gastos de funcionamiento de la vivienda familiar (suministros, cuota mensual de la comunidad, tasas por servicios municipales, etc.) serán asumidos por la Sra. Maribel, en su condición de usuaria de la misma.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Abilio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Letrado de la Administración de Justicia', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 7 de Marzo de 2.022, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

CUARTO.- En la tramitación y resolución del presente Rollo de Apelación Civil se han observado todas las prescripciones legales con excepción del plazo para dictar sentencia, y ello debido tanto a la gran carga de trabajo de esta Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz en la que, debido a la especialidad en materia familiar y mercantil, existe un gran número de recursos que por disposición legal tienen asignada tramitación preferente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 753.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la 37/2.011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, como a la tardanza del Juzgado de Primera Instancia en remitir a la Sala el CD de grabación de la vista.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para la denegación de una custodia compartida de las hijas comunes menores de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en esta tipo de procedimientos los principios generales que inspiran el procedimiento civil experimentan ciertas variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada. Ahora bien, en el presente supuesto y dada la importancia de la prueba pericial practicada en esta segunda instancia, resulta evidente que la 'Juez a quo' no pudo valorar la misma ya que entonces no se había practicado.

Sentado cuanto antecede y delimitado el principal motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que el artículo 92.8 del Código Civil contempla el supuesto del ejercicio compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre los progenitores al establecer que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5º del mismo, el Juez, a petición de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En primer lugar, hay que señalar un dato importante respecto la redacción original introducida por la Ley 15/2.005, de 8 de julio, en relación al informe del Ministerio Fiscal en las solicitudes de guarda y custodia compartida sin acuerdo entre los padres, es decir, a petición de uno sólo de los cónyuges vía contenciosa. En efecto, dicho informe debía ser necesariamente 'favorable', como conditio sine qua non para acordar la medida, según la redacción original, es decir, no sólo era necesario el informe del Fiscal, sino que además había de atenderse a su contenido y éste había de pronunciarse claramente a favor de la custodia compartida, mas el Pleno del Tribunal Constitucional mediante Sentencia de 17 de Octubre de 2012 se pronunció al respecto declarando, en efecto, inconstitucional y nulo el inciso 'favorable', por lo que, en definitiva, corresponde al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse esa medida, si bien el Ministerio Fiscal, una vez practicada la nueva prueba, se mostró favorable a la instauración del sistema compartido de la custodia.

El primer requisito es la necesaria postulación de parte, sobre el cual no existe controversia alguna al haberla solicitado el apelante. También se requieren concretas exigencias en la fundamentación de la resolución judicial pues la sentencia, en principio, debe argumentar, por tanto, las razones en virtud de las cuales se descartan otras fórmulas posibles de custodia y que llevan a considerar a la guarda compartida como la única opción idónea, mas la actual doctrina jurisprudencial entiende que no debe ser exigible fundamentar que sólo con esta modalidad de custodia se protege adecuadamente el interés del menor, bastando razonar que es la opción de custodia considerada más beneficiosa para el menor en el caso concreto, instándose al legislador a una modificación del precepto en tal sentido. Por lo que se refiere a la 'excepcionalidad' de la custodia compartida, expresada en el precepto que venimos comentando, se ha ido matizando por la doctrina del Tribunal Supremo, especialmente a partir de 2009, que comienza a consolidar una interpretación extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopción del régimen de custodia compartida. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2.011 señala que la excepcionalidad no se refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitirían acordarla y que es necesario concretar, pues simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite por mor del párrafo 5 la adopción de la modalidad de custodia compartida. El artículo 92.8 del Código Civil, concluye la Sala, prevé exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores; en el primer caso se valora su procedencia, en el segundo caso también se permite su adopción si así se proteja el interés del menor. En definitiva, lo que importa es garantizar o proteger dicho interés (el del menor), de ahí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, sólo se convierten en relevantes cuando lo afecten en su perjuicio ( Sentencia del 1 de octubre de 2010), como tampoco el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, 'situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor', afirmó la Sentencia del 25 de Abril de 2014.

Por su parte, la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2.013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Sobre la conflictividad entre los cónyuges en relación a la posibilidad de otorgar la modalidad de custodia compartida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2011 declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándole, el interés del menor'y menos cuando se habla de niveles propios de estas situaciones de crisis ( Sentencia 16 de Octubre de 2.014). Añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2.015, que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, y declara que a custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. En base a estas consideraciones, ha de manifestarse que no se puede denegar la custodia compartida solo en base a la mala relación de los cónyuges sin que resulte probado que perjudica el interés del menor o que se trata de una circunstancia superable, cuando lo más beneficioso es acercarse a un modelo de convivencia próximo al existente antes de la ruptura. En el supuesto de autos la conflictividad de las partes no va mas allá de ser una consecuencia personal, desgraciadamente reiterada en otros procedimientos similares, de la situación de crisis de la pareja, sin que afecte sustancialmente a a sus relaciones con los menores.

Sentados estos postulados, la aludida Sentencia del Tribunal Supremo concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir determinados requisitos expuestos con reiteración por la Sala y que nuevamente se afirman en la sentencia con valor de doctrina jurisprudencial. Estos requisitos son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

Pues bien, habida cuenta de que en el supuesto de autos ni existe un informe pericial ni tampoco se ha escuchado a las menores, sin duda por la corta edad de las mismas, habrá que resolver la cuestión acudiendo a la consideración del resto de pruebas que se practicaron, sobre todo cuando se deniega el sistema de custodia compartida por las razones que expone el 'Juez a quo' en la sentencia apelada. Dicho lo anterior, el superior interés del menor tiene su refrendo legal, en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia que modifica el art. 2 de la Ley de Protección del menor, estableciendo que primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, la ley desarrolla varios criterios a tener en cuenta, siendo uno de ellos precisamente la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior, ponderando criterios tales como la edad y madurez del menor, y el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo junto con la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Octubre de 2.021, en relación al interés superior del menor, señala que es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos. Dado el carácter de principio general, de 'cláusula general' y 'principio jurídico indeterminado' que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales. En definitiva, como ya hemos manifestado en anteriores ocasiones, es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de Abril del 2013 ha sentado como doctrina jurisprudencial que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Por lo tanto, se aprecia claramente que la regla general debe se la guarda compartida de ambos progenitores y solamente cuando el interés de los hijos lo aconseje podrá establecerse un régimen distinto. Más recientemente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de Diciembre del 2.013, con cita de la sentencia de 9 de Julio 2013 enseña que se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Marzo de 2.021, resume con amplitud la doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, y en la parte que interesa, razona en los términos siguientes: 'F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). [...] Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 )'.

Ahora bien, de la doctrina jurisprudencial transcrita se desprende que para que pueda adoptarse un sistema de guarda compartida es preciso una coparentalidad no ideal, pero cuando menos funcional, esto es, una mínima comunicación entre los progenitores en las cuestiones esenciales (estilo educativo, seguimiento escolar y médico, pautas de alimentación) y aquellas otras cuestiones que afectan a la cotidianeidad (organización doméstica, deberes, pautas de ocio, horarios de descanso, uso de las nuevas tecnologías....) de los hijos comunes. Esa necesidad de motivación reforzada se exige no solo del juzgador sino también de los progenitores que solicitan la medida, que lejos de argumentar genéricamente la bonanza de un sistema u otro, deben hacer el esfuerzo de pensar cuál va a ser la forma más idónea para que sus hijos vivan felices y ajenos al conflicto de los progenitores. Por ello, esta Sala de forma reiterada, siguiendo las pautas marcadas por la doctrina del Tribunal Supremo, viene exigiendo la presentación junto a la demanda o contestación de un plan de parentalidad, no limitado a aquellos casos en los que se solicita la custodia compartida como erróneamente se entiende de manera más generalizada de lo deseable. En definitiva, se trata de dar cumplimiento a la exigencia de aportar una propuesta fundada de las medidas que se solicitan, como exige la doctrina consolidada del Tribunal Supremo. A este respecto, resulta muy ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de Septiembre de 2.018 que define el plan de parentalidad como un documento que elaboran personalmente ambos padres o cada uno por su cuenta en el que hacen constar sus opciones respecto al seguimiento futuro de la vida de los hijos comunes. Esto excluye los planes estereotipados, o los hechos por el Letrado, ya que es esencial que en la elaboración del Plan, los padres aprendan a separar el rol de pareja del rol parental, valoren el impacto del divorcio en los hijos y las consecuencias emocionales del litigio. En definitiva, supone un ejercicio previo de reflexión que a juicio de esta Sala, debería serle exigido a los progenitores por los Letrados antes de iniciar cualquier procedimiento judicial.

En este caso, como bien razona el 'Juez a quo', nada de eso se ha hecho, por lo que no existen elementos de juicio suficientes para valorar cómo se desarrollaría una custodia compartida. No basta para ello la cercanía de los domicilios y la existencia de una buena relación paterno-filial, sino que dichos elementos deben valorarse con otros que permitan llegar a la conclusión de que dicho sistema de custodia es lo mejor en este momento para los hijos. Como ya hemos señalado con anterioridad, ni se ha escuchado a las menores dada su corta edad ni tampoco se ha presentado un informe pericial que haya servido para paliar dicho extremo tan importante, por lo que la prueba valorada tanto por el 'Juez a quo' como por la Sala ha de ser la de los interrogatorios de las partes, habiendo procedido la Sala al íntegro visionado del CD que sirve de soporte informático al mismo. Ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confiere el artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el sistema de libre valoración de la prueba y sobre la base de la actividad desarrollada en la primera instancia, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez 'a quo' ante el que se ha celebrado el acto de la declaración personal en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, que se limita al mero visionado de las mismas. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Juicio Verbal, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, 2 de Julio de 1.990, 4 de Diciembre de 1.992 y 3 de Octubre de 1.994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del Juicio Verbal en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de Marzo de 1.993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de Enero de 1.990, 26 de Julio de 1.994 y 7 de Febrero de 1.998). Por todo ello estimamos, como el 'Juez a quo', que el apelante en su declaración no concretó en modo alguno como se desarrollaría la custodia compartida pues nada especificó sobre las necesidades de las menores como tampoco de su propia disponibilidad, sobre todo cuando es importante el factor de la corta edad de las tes menores lo que conlleva una especial atención y disponibilidad, por todo lo cual procede la desestimación del motivo, sin perjuicio de que en un futuro y cuando las niñas tengan más edad se pueda repetir la solicitud.

Finalmente, y por lo que se refiere a las peticiones subsidiarias del suplico del escrito de interposicion del recurso de apelación, con ello, vienen a alegarse en el recurso motivos que no se formularon en la primera instancia, que por su carácter de cuestiones nuevas han de merecer pleno rechazo ante la situación de indefensión que con ello se sitúa a los apelados. Se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 que el recurso de apelación es una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal sin más límites que la 'reformatio in peius'y el consentimiento de la resolución. Sin embargo, la transferencia que del conocimiento de la cuestión litigiosa, que se hace al Tribunal de apelación como consecuencia del efecto devolutivo del recurso, se limita a una revisión del conocimiento de la cuestión por el órgano judicial 'a quo', salvo cuando se trata de hechos sobrevenidos o ignorados que pueden permitir el recibimiento de las actuaciones a prueba. Por ello, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho 'pendente apellationis, nihil innovatur'( Sentencia de 6 de Marzo de 1.984), porque no cabe mutación extraordinaria del objeto del proceso con indefensión para la contraparte ( Sentencia de 27 de Julio de 1.994).

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo de la impugnación al recurso, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

En el supuesto de autos al no acreditarse especiales necesidades de las menores habrá que inferir que las mismas serán las comunes y similares a otras niñas de su edad. Y por lo que se refiere a los ingresos con los que cuentan los progenitores para hacer frente a las mimas hay que valorar las documentales que constan en las actuaciones relativas a las declaraciones del IRPF del año 2.018, debiendo tenerse tambien en cuenta que la atribución del uso de la vivienda familiar a la apelada tambien constituye una ventaja económica frente a la situación del apelante que deberá sufragar por sí mismo los gastos relativos a este capítulo, por lo que procede la estacionan del motivo al entender que la cantidad señalada por el 'Juez a quo' resulta adecuada y proporcional a las premisas expuestas.

TERCERO.- Desestimado tanto recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Abilio como la impugnación al mismo formulada por la representacion de DOÑA Maribel y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso y la impugnación.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, tanto recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Abilio como la impugnación al mismo formulada por la representacion de DOÑA Maribel contra la sentencia de fecha 29 de Enero de 2.021 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Cádiz en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso y la impugnación, así como la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir e impugnar al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.