Sentencia Civil Nº 42/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 756/2003 de 29 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 42 / 04

Iltmos. Sres.:

D. Jose Madaria Ruvira.

D. Jose Teofilo Jimenez Morago.

D. Fernando Cambronero Cánovas

En la ciudad de Elche, a 29 de Enero de 2.004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. SEIS de ELCHE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante DOÑA Fátima representada por el Procurador D./Sra. Guilabert López y dirigida por el Letrado D./Sr. Pastor Esclapez y como parte apelada D. Esteban representado por el Procurador D./Sr. Picó Melendez con la dirección del Letrado D./Sr. Brotons Sala y el MINISTERIO FISCAL legalmente representado por Doña Isabel Boronat.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm.174/03, se dictó sentencia con fecha 26/06/03, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Quirante Antón en nombre y representación de Dª Fátima, respecto de su cónyuge D. Esteban, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos en fecha 14 de Agosto de 1999, con los efectos que le son pertinentes por ministerio de la Ley, no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas, y adopción de las siguientes medidas:

I.-Se atribuye al padre la guarda y custodia del hijo menor , José Luis, compartiéndose la patria potestad entre ambos progenitores.

II.-Se autoriza a la Sra. Fátima un derecho de visitas y comunicación con el hijo que no tiene bajo su custodia, consistente en la posibilidad de tenerle en su compañía en fines de semana alternos, desde las 10 hasta las 20 horas del Sábado y del Domingo, y un día entre semana, que en defecto de otro acuerdo será los miércoles, desde las 18 hasta las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad , y quince días en las de Verano con el mismo horario diario de 10 a 20 horas; alternativamente, y en caso de que la pernocta del fin de semana se verifique en casa de los abuelos maternos, la madre podrá tener al niño en su compañía en fines de semana alternos desde las 10 horas del Sábado hasta las 20 horas del Domingo y un día entre semana, que en defecto de otro cuerdo será los miércoles, desde las 18 hasta las 20 horas así como la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, y quince días en las de Verano.

III.-Como pensión alimenticia a cargo de la madre se fija la cantidad de 80 ?, pagaderos mensualmente en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe , dentro de los primeros cinco días de cada mes, y con actualización anual conforme al I.P.C."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 756/03, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 29/01/04, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Fernando Cambronero Cánovas.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la recurrente, centra su oposición a la Sentencia básicamente en solicitar que se le atribuya a ella la guarda y custodia del hijo menor, de 3 años de edad, afirmando que las pruebas en su contra no han sido valoradas correctamente, puesto que no existen pruebas que justifique el cambio sustancial de las circunstancias que determinaron la atribución de la custodia a la madre en la Sentencia de separación. Además de que afirma el recurso, que el Juzgador de Instancia no ha valorado de la misma forma las pruebas practicadas en la pieza de medidas resuelta por auto de fecha 7/05/03 en la que entendía que no se había producido un cambio sustancial en las circunstancias inicialmente tenidas en cuenta, que las pruebas practicadas en el procedimiento principal en el que entiende que si que se ha producido tal cambio sustancial. Entrando a continuación la recurrente a valorar cada una de las pruebas practicadas,terminando suplicando la revocación de la Sentencia de instancia y dictando otra en los terminos interesados en su escrito de demanda.

Frente a tales pretensiones, el Ministerio Fiscal informó oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia por considerarla plenamente ajustada a derecho. Y la parte apelada-demandada en la instancia , presentó escrito oponiéndose al recurso por los motivos que en el mismo constan.

SEGUNDO.- Que la ley no establece preferencia a favor de ninguno de los progenitores en orden a atribuirle la guarda y custodia de los hijos menores. La establecía antes, respecto a los hijos menores de siete años, pero fue suprimida mediante una reforma legislativa expresa. Por tanto, el Derecho-deber del padre es de la misma intensidad que el de la madre. No obstante, hay que reconocer que socialmente se considera que, cuando los niños son de corta edad, es preferible que su guarda y custodia se atribuya a la madre en los casos de separación. Puede discutirse si hay motivos serios, desde el punto de vista psicológico o afectivo , para que ello sea así. Pero desde el punto de vista práctico ocurre que suelen ser las madres las que se ocupan de la atención personal a sus hijos, o sea, de hacerles la comida y de los cuidados personales, lo que redunda en una mayor capacitación para la atención a los niños, que no puede ser obviada cuando, al producirse la separación de los progenitores , no hay más remedio que optar entre uno y otro. La práctica de los tribunales se ajusta a esa forma de ver las cosas, con la que suelen estar conformes la mayoría de las parejas en crisis , como lo revela el contenido de la inmensa mayoría de los convenios reguladores e, incluso, las posiciones que se suelen mantener en los procesos Contenciosos, en los que las más de las veces no se discute el tema de la guarda y custodia.

Ahora bien, dicho lo anterior, ya declaramos en Sentencia de fecha 29-04-2003 que en orden a resolver la controversia de que progenitor es el más adecuado para atribuirle la guarda y custodia, conviene recordar que es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, según reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales , por todas la SAP de Barcelona de fecha 7 de abril de 2000, el de que "su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del Derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154 , 158 y 170 C.C .) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno- filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art. 39.2 C.E. ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (art. 154.2 C.C .), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la Audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3. y 156.2 C.C .) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92. 5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte". Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor, donde se proclama en el art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo , y en el art. 9 el Derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989. Además al efecto se conceden al Juzgador unas facultades discrecionales para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor (SS.T.S.. 24 de abril de 2000; 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993 ).

Por tanto, entre otros elementos probatorios tendentes a la búsqueda de esa situación de bienestar de los hijos, la voluntad de los mismos se alza como un elemento esencial que el Juzgador debe valorar también al adoptar la correspondiente decisión. Ahora bien, aunque las manifestaciones de los hijos en orden a su deseo de quedar con uno u otro de sus progenitores, han de ser tomadas en consideración, ello siempre lo será teniendo en cuenta su mayor o menor raciocinio, normalmente proporcionado a su edad y sobre todo las razones exteriorizadas en apoyo de tal deseo , máxime si éstas resultan corroboradas por otras pruebas.

En consecuencia y de conformidad con lo expuesto en conexión con el conjunto de la prueba practicada, estima este Tribunal que la atribución al padre de la guarda y custodia del menor constituye la decisión más acorde con la búsqueda del interés y beneficio del mismo, sin que la parte apelante haya acreditado en modo alguno que dicha decisión haya resultado negativa o perjudicial para el menor. Y esto es así por las siguientes razones:

1.- Del informe Psicológico unido a los autos, no contrarrestado por ninguno otro, fue concluyente en el hecho de que el menor "...se encuentra muy unido afectivamente a su padre, al cual se aferra de forma observable..." , "...que el niño presenta conductas de negación y agitación cada vez que se le nombra a Guillermo..."

2.- La declaración de la abuela materna Doña Marina, refirió en el acto del juicio "...estar sufriendo amenazas por parte del compañero sentimental de su hija...que ha intentado agredirles,...que la declarante y su esposo tienen un bar debajo del piso donde reside su hija con Guillermo y el niño, y son frecuentes las discusiones y los gritos...Que cree que el niño sufre malos tratos, que el chiquito tiene miedo ante Guillermo...que su hija no es mala madre pero que el niño no está atendido...".

3.- La existencia de partes de lesiones objetivados , además en fotografias en los que se aprecian diversos hematomas y contusiones en el menor.

4.- La aportación de Sentencias en las que el compañero sentimental de la madre ha sido condenado por agresión a la hermana de ésta.(f.66) y de Sentencias en las que el padre ha sido absuelto de la falta de amenazas por la que fue denunciado por Guillermo (f.70).

5.- En el informe emitido por el Equipo Social de Base, consta que tanto la abuela materna como la tia materna del menor consideran que tanto su hija y hermana como su nieto y sobrino respectivamente estan siendo amenazados o atemorizados por el compañero sentimental de la madre.

6.-Las continuas denuncias cruzadas, de la madre al padre, del padre al compañero sentimental de la madre, de éste al padre , de la hermana de la madre al compañero sentimental de su hermana y asi sucesivamente.

En definitiva, resulta suficientemente demostrado que el ambiente en el que se está educando el menor , resulta demasiado conflictivo por los continuos enfrentamientos de toda la familia paterna y materna respecto de la madre del menor y de su compañero sentimental. Ambiente que de por si solo justificaría un cambio en la situación inicial , pues lo que es obvio es que no es bueno para el menor continuar en la misma situación que hasta ahora. En cuanto a la determinación de qué cambio es más conveniente para el menor, si privar al padre del regimen de visitas o si atribuirle la guarda y custodia, a la vista de las pruebas presentadas, la solución no puede ser otra que la adoptada por el magistrado de primera instancia. Ciertamente, si hasta la propia madre de la demandante, reconoce que "...su hija no es mala madre,...pero que desde que convive con el tal Guillermo su nieto no está atendido..." lo que evidencia, a nuestro juicio, que no tiene especial interés en perjudicar a su hija , sino más bien en describir un comportamiento objetivado por ella y el resto de la familia. Si además las Sentencias de juicios de faltas aportadas, reflejan que es la versión del padre la que está prevaleciendo sobre lo que denuncia Guillermo y si finalmente tenemos en cuenta que el menor se ha exteriorizado encontrarse muy unido a su padre, a presencia de la perito psicóloga y que por el contrario manifiesta abiertamente signos de rechazo hacia Guillermo , tendremos que concluir ratificando la acertada solución de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

2Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. SEIS de ELCHE, de fecha 26/06/03, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.