Sentencia Civil Nº 42/2004, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 13/2004 de 21 de Abril de 2004

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 42/04

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Puerto Sta. María nº 3

Juicio Menor Cuantía nº 342/97

Rollo Apelación Civil nº: 13

Año: 2.004

En la ciudad de Cádiz a día 21 de abril de 2004.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante CENTRO INPHOGRAFICO GRAFICOLOR, FOTOCROMIA LINEAL, S.L., D. Donato , D. Juan Pablo , D. Valentín y D. Imanol , y parte apelada CENTRO INPHOGRAFICO GRAFICOLOR; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de PUERTO DE SANTA MARIA, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimo PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Centro Inphográfico Graficolor, representado por el Procurador de los Tribunales D. Angel Morales Moreno, y defendido por el Letrado D. Luís M. Pérez Matallana, contra Fotocromía Lineal S.L., D. Donato , D. Juan Pablo . D. Valentín , y D. Imanol , a pagar solidariamente a centro Inphográfico Graficolor la suma de (16.319.348 pesetas) 98.081.26 Euros y todo ello, sin perjuicio de que se acrediten otros perjuicios, más los intereses legales desde la interposición de la demandada, declarando que los actos narrados en la demanda constituyen actos de competencia desleal, y en cuanto a las costas se está a lo dispuestó en el fundamento séptimo. ".

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de CENTRO INPHOGRAFICO GRAFICOLOR, FOTOCROMIA LINEAL, S.L., D. Donato , D. Juan Pablo , D. Valentín , D. Imanol , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Impugnan los apelantes la sentencia de instancia, alegando en primer lugar que en la misma no se dan respuesta a cuantas alegaciones realizan las mismas, sino que se limita a transcribir una sentencia de nuestro Tribunal Supremo. En relación a esta cuestión es preciso indicar que no se aprecia ningun vicio omisivo en la sentencia apelada pues la misma examina cuantos elementos probatorios se aportan, con relevancia para la causa, estableciendo qué hechos entiende acreditados y dando una respuesta integra a las cuestiones planteadas, tanto de fondo como excepciones procesales planteadas y que no han sido reproducidas en esta alzada. En cuanto a la transcripción de parte de la sentencia del TS de 19-4-02, no solo no resulta superflua, sino adecuada al supuesto de hecho enjuiciado, no solo por el contenido jurídico de la misma, sino por referirse a un supuesto practicamente igual al enjuiciado en los presentes autos, y al cual, tanto por su proximidad temporal como por su semejanza, debe servir como base o punto de partida. Pero esencialmente, parte el recurso en primer lugar de la impugnación en la valoración d la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, concluyendo el apelante que de los datos existentes no cabe apreciar la existencia de acto alguno de competencia desleal, sino ejercicio legitimo de su derecho de libertad de empresa. En relación con este punto es preciso indicar que si bien es un derecho el de libertad de empresa, así como el de dedicarse a la actividad que uno prefiera salvo existencia de clausulas de prohibición de concurrencia, ello es aplicable sin perjuicio de actuar en todo caso conforme a las exigencias de la buena fe y un comportamiento comercial adecuado, lo que establece la Ley de 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, en cuyo art. 5,y como cláusula general establece que "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe." Y así, entrando en el examen de los hechos en que se funda la presente causa, aparece acreditado que el 16-6-94, D. Pedro Jesús y el demandado D. Donato constituyen una sociedad limitada Centro Inphográfico Graficolor S.L. con unas participaciones del 70 y 30% respectivamente y cuyo objeto social era la fotomecanica, fotocomposicion, diseño gráfico y gestión de impresión. Asímismo se designa DIRECCION000 unico de dicha sociedad a D. Donato , quien ostentaba todas las funciones de DIRECCION001 , DIRECCION000 , comercial etc. Dicha sociedad contaba como unicos trabajadores, además del referido DIRECCION000 unico, a los demandados y tecnicos de la misma D. Juan Pablo , D. Valentín y D. Imanol , así como a otros dos trabajadores, Dª Melisa y D. Carlos Ramón . El ejercicio de la empresa es positivo, arrojando en el año 1.994 beneficios por 2.898.244 pts, y ya en el año 1.995, en el primer semestre, una facturación de 31.034.827 pts. lo que producía unos beneficios al 31/7/95 de 8.560.380 pts. No obstante lo anterior y continuando en el ejercicio de sus funciones de DIRECCION000 unico de la empresa y en definitiva responsable de la misma, D. Donato , con los tecnicos de dicha empresa D. Juan Pablo , D. Valentín y D. Imanol , con fecha 23/5/95, constituyen en Sevilla una nueva sociedad Fotocromía Lineal S.L., con el mismo objeto social que la empresa a la cual pertenecían, con una participación del 61, 13, 13 y 13 % respectivamente en la misma, sin hacer referencia alguna de esta situación al otro DIRECCION002 de la empresa D. Pedro Jesús . Continuan todos ellos desempeñando sus funciones en la misma, y en el mes de Julio del año 1.995, D. Donato , concede vacaciones a D. Juan Pablo , D. Valentín , que en esencia no les correspondían por la antigüedad en la empresa desde el día 1 al 31 de Julio de 1.995, y en el curso de dicho mes, tanto D. Juan Pablo , D. Valentín como también D. Imanol , piden la baja en la empresa con efectos del 31/7/95, cesando también en sus respectivos contratos los otros dos trabajadores de la empresa en fecha 18/7/95, no habiendoseles renovado por parte del DIRECCION000 de la empresa los mencionados contratos. Por tanto queda la empresa actora Centro Inphográfico Graficolor S.L., en el mes de Agosto de 1.995, sin ningun trabajador en la misma, mientras que por el contrario, la otra empresa Fotocromía Lineal S.L., consta que en fecha 14 de Agosto de ese año inicia su actividad, con todos los trabajadores de la empresa inicial, apareciendo asímismo, como domicilio fiscal del representante de dicha empresa D. Donato , el mismo que el de la empresa Centro Inphográfico Graficolor S.L. En consecuencia de lo anterior y al ver la situación existente en fecha 9 de Agosto de 1.995, se cesa como DIRECCION000 unico a D. Donato (en contra de su voluntad) al haber incurrido en la prohibición del art. 65.1 de la LSRL, habiendo dejado sin actividad a la empresa Centro Inphográfico Graficolor S.L. desde el día 1 de Julio de ese año. Por tanto la situación provocada es la siguiente, de una parte la entidad Centro Inphográfico Graficolor S.L. queda de hecho desde Julio sin ningun trabajador, y en Agosto incluso sin el DIRECCION003 de la empresa, mientras que en ese mes de Agosto inicia su actividad la empresa Fotocromía Lineal S.L., en la que como socios figuran de una parte el propio DIRECCION000 unico de Centro Inphográfico Graficolor S.L., D. Donato , así como los trabajadores de la anterior empresa D. Juan Pablo , D. Valentín y D. Imanol , empresa en la que también empiezan a prestar sus servicios los otros dos unicos empleados de Centro Inphográfico Graficolor S.L., quedando por tanto sin substrato tecnico ni de trabajadores la empresa actora, es decir plenamente inoperante y sin posibilidades de proceder al cumplimiento de sus contratos. A ello debemos añadir dato corroborado por la empresa Autoedición Grafica, en el sentido de que examinados los ordenadores, los mismos tienen cargados sus sistemas operativos y programas de trabajo, pero que no existe en ninguno de ellos ningun archivo de trabajo. Tal cuestión no resulta logica, pues en todo ordenador, sin perjuicio de los programas existentes, existen siempre unos archivos derivados de la actividad realizada, no siendo logico que en ninguno de ellos se encuentren partes de trabajos pendientes, etc..., como si nunca hubiesen realizado labor o función alguna. Ello debe llevar a suponer que los mismos han sido borrados, con el evidente perjuicio para la empresa de no disponer de dichos archivos, que si bien no impiden a los ordenadores realizar el trabajo, suponen la perdida de la memoria histórica de los mismos, tanto en cuanto a trabajos, clientes, trabajos pendientes etc... Si a ello añadimos que una empresa que surge espontaneamente en Agosto de 1.995, en dicho semestre, factura por importe de 21.162.889 pts., mientras que la empresa actora unicamente factura por 2.906.489 pts., mientras qu en el primer semestre había facturado por importe de 31.034.827, mientras que en el año 1.996, Fotocromía Lineal S.L., factura por 59.185.912 pts, mientras que la actora en el primer semestre de dicho año factura unicamente por importe de 1.203.694 pts., cesando en su actividad en el segundo semestre, y teniendo en cuenta que como se indica en el informe pericial, los principales clientes de Fotocromía Lineal S.L. eran clientes de la actora, representando el 58,18% de la facturación de Fotocromía Lineal S.L., son datos indiciarios, que unidos todos ellos llevan a la Sala al igual que al juzgador d einstancia a entender que existió una actuación contraria a la buena fe de captación y aprovechamiento de la clientela ajena, logrado, tanto a través de la posición directiva en la empresa actora de D. Donato y su contacto directo con los clientes de la misma, como de la actuación en el verano de 1.995 del mismo y demas socios, dejando los ordenadores sin archivos de trabajo y a la empresa originaria sin trabajadores, aprovechando esta circunstancia para asumir directamente a los principales clientes de la empresa actora que logicamente ante la imposible actividad de ésta tenían que acudir a otra empresa para la satisfacción de sus necesidades, actuación de los demandados evidentemente culposa, rayando el dolo civil, que debe tener su encuadre en el art. 18,5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, a efectos de determinar la indemnización de resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

2º.- Plantea en segundo lugar la procedencia o no de la indemnización establecida en la sentencia de instancia, y su cuantificación. En relación con la procedencia d ela misma, cabe repetir lo anteriormente indicado, en el sentido de que un DIRECCION000 unico de una empresa, que de acuerdo copn los trabajadores de la misma, abandonan dicha empresa para formar otra del mismo contenido y finalidad, abandonando todos ellos al mismo tiempo esa primitiva empresa, dejando los ordenadores sin archivos de trabajo, y llevandose un alto porcentaje de cli3entes de la misma, son evidentemente constitutivos de una actuación desleal, contraria a la buena fe, y productores, al menos por culpa, si no de dolo, de una serie de daños y perjuicios evaluables y plenamente indemnizables a quien los sufre de conformidad con el art. 18,5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero. En primer lugar es preciso establecer como norma general, que el deber de reparar el menoscabo económico en que el daño consiste abarca tanto la disminución efectiva del patrimonio como la ganancia perdida esto es, el daño positivo y el lucro frustrado, y a este respecto, en relación concretamente al lucro cesante, dice la STS de 30 de diciembre de 1977 (con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC, sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la STS de 22 de junio de 1967 que «el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante». La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17 diciembre 1990; 30 noviembre 1993; 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio 1996), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor («al menos razonable» dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996) la realidad o existencia («aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos», Sentencias 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S. 2 octubre 1999), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad (S. 6 septiembre 1991). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal (Sentencias 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998, entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento. En el supuesto concreto, no se trata de especulaciones o meras posibilidades, sino de una realidad clara constatable, y determinada pericialmente, no solo por la pericial acompañada a la demanda y posteriormente ratificada por el perito, sino que en autos se ha realizado una prueba pericial por perito independiente, que ha concluido en la efectiva producción de un lucro cesante y una evaluación económica determinada, y si bien ambos difieren en cuanto a la cuantía, es de aplicación, asímismo en beneficio de los demandados el informe emitido y ampliado por el perito judicial, que considera tras la ampliación del mismo ante el juzgado unos determinados beneficios realies dejados de obtener. Indica la parte que la determinación de los mismos se ha realizado en base a perdidas de tres años, cuando podría haberse realizado otro computo, cuestión ésta que no puede propserar pues la determinación del perito lo que hace es establecer una determinada cuantía de beneficios dejados de obtener en el momento de autos, y los perjuicios producidos por dicha causa, al mismo tiempo que la parte demandada no ha planteado alternativa a tal cuestión, negando simplemente la existencia de perjuicios. Asímismo alega que tratandose uno de los demandados de DIRECCION004 de la sociedad actora, la reclamación debería limitarse a la participación (porcentaje) que el otro DIRECCION004 tuviera en la sociedad, cuestión que tampoco puede prosperar, ya que no se trata de reclamaciones entre socios, sino que es la sociedad misma quien ejercita las acciones pertinentes en defensa de sus derechos, lo que significa que abarca la totalidad de los daños producidos. Asímismo plantea el apelante la deficiente actuación de la empresa una vez que se produjo el abandono de la misma por parte tanto de su DIRECCION000 unico como de todos los trabajadores, en el sentido de haber cedido salvo la sede fisica, todos los derechos a una sociedad ajena, cuestión ésta que tampoco es admisible, pues habida cuenta del estado en que quedó la sociedad actora, de cese total de operaciones, incertidumbre en cuanto a la continuidad, así como la incapacidad de generar beneficios y recursos, determina, obviamente que para intentar salir adelante acuda a otras sociedades para intentar continuar en el desempeño de sus funciones, generando así, una serie de deudas que determinaron en definitiva la desaparición de hechos de la empresa, por todo lo cual no debe atenderse a dichas alegaciones formuladas por las partes demandadas que no vienen sino a intentar difuminar el dato objetivo objeto del presente procedimiento, por todo lo cual y desestimando integramente los recursos formulados contra la sentencia de instancia es procedente la confirmación de la misma, todo ello con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada conforme a los art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CENTRO INPHOGRAFICO GRAFICOLOR, FOTOCROMIA LINEAL, S.L. D. Donato , D. Juan Pablo , D. Valentín y D. Imanol contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de PUERTO DE SANTA MARIA en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.