Sentencia Civil Nº 42/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 713/2004 de 01 de Febrero de 2005

Encabezamiento

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ROLLO NÚM. 713/04

SENTENCIA NÚM.: 42/05

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª. ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª. PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a uno de febrero de dos mil cinco.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 713/04, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 51/03, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Sagunto 2, entre partes, de una, como demandante apelante a CÍA. ALVEPA-1, S.A., y de otra, como demandada apelada a CÍA. PROMOTORA SAGUNTINA S.A., sobre Disolucion Sociedad, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Cía. Alvepa-1, S.A..

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia de Sagunto 2, en fecha 9 de enero de 2004, contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda deducida por Alvepa-1 SA contra Promotora Saguntina SA, debo declarar y declaro no haber lugar a la disolución judicial de la mercantil demandada absolviendo a ésta de los pedimentos de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas causadas. Dictándose auto de aclaración de fecha quince de enero de dos mil cuatro, contiene la siguiente parte dispositiva: "Se rectifica sentencia, de 9 de enero de 2.004, en el sentido de que donde se dice "Juez que la dicta: Dª. Sonia María Gallego Ortells", debe decir "Juez que la dicta: Dª. María José Barreiro Osende"".

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Cía. Alvepa-1, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 2 de Sagunto dictó sentencia, con fecha 9 de Enero de 2.004, que desestimaba la demanda interpuesta por ALVEPA-1 S.A. contra PROMOTORA SAGUNTINA S.A. declarando no haber lugar a la disolución de la mercantil demandada, absolviendo a esta de los pedimentos de la demanda, al entender la Juzgadora "a quo" que la demandada, que se remite a las cuentas y balances que figuran en el Registro, tenía una situación pareja desde hace unos años, por las razones que expresa, y que básicamente venia a determinar una situación de improductividad, que, por sí sola no es causa de disolución, ya que puede ser susceptible de recuperación, y no es, por tanto, de carácter permanente, no siendo tampoco esta la causa de disolución que se invoca, sino la prevista en el artículo 260,4 LSA, desprendiéndose del informe de auditoria de cuentas anuales que la sociedad estaba incursa en causa de disolución legal a 31-12-02, a no ser que se aumente el capital en la medida suficiente, sin determinar dicho importe, habiéndose adoptado, al tiempo de contestar la demanda, el acuerdo de aumento de capital, sin haberse llevado a efecto, aportándose con la demandada justificante del ingreso que se considera suficiente por la demandada e insuficiente según la actora, concluyendo la Juzgadora que de los documentos aportados, faltando pericial que los interprete no se deduce por persona inexperta la suficiencia o no de este aumento de capital, por lo que si bien se ha acreditado que sufrió la merma a que se refiere el artículo 260,4 de la L.S.A. lo que no se ha probado es que no procediera conforme a lo preceptuado en dicho precepto, puesto que amplió capital, sin que la actora haya probado su insuficiencia, no dejando de presentar cuentas, ni, por ello, han incurrido en pasividad ni se aprecia bloqueo de los órganos sociales; y frente a dicha resolución recurrió la parte actora en apelación, que alegó errónea valoración de la prueba por cuanto de la documental aportada por la propia demandante se desprende la concurrencia de la causa de disolución a que se refiere el artículo 260,4 L.S.A. por cuanto existen fondos propios inferiores a la mitad del capital social, a no ser que el capital social se aumente en la cuantía suficiente, y ello implica que existe causa legal de disolución siempre que los fondos propios que presente una sociedad sean negativos, lo que reconoce la sentencia que concurría en diciembre de 2.002 ya que los fondos propios que presentan las cuentas de la sociedad eran negativos en 647.418'79 cantidad que con signo negativo consta reseñada en el balance bajo la rúbrica de "fondos propios"que forma parte de las cuentas anuales depositadas, correspondientes al ejercicio 2.002, que fueron aportadas por la parte contraria, causa que siguió concurriendo en 2.003, ya que el aumento de capital se ejecutó por la cantidad de 117.798'37 Euros, y no por la cifra total de 336.566 Euros acordada un año antes, aportando en el proyecto de fusión en el acto de la vista un balance de la sociedad fechado a 30-9-03, es decir, posterior al aumento de capital ejecutado parcialmente en que se declaran en el pasivo del balance unos fondos propios negativos de 538.120'14 Euros, lo que comporta una simple comparación que determina, de un lado, innecesariedad de prueba pericial, alegando, por otro, que debió, en su caso, hacerse uso de la facultad recogida en el artículo 429 LEC, o como diligencia final, en el 435 del mismo Cuerpo Legal, solicitando, en consecuencia, la estimación del recurso y, por ende, de la demanda interpuesta.

Por la parte demandada y apelada se solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, alegando, por último, que la entidad demandada se halla en proceso de absorción, por lo que, de inscribirse la misma en el Registro Mercantil, por fusión de la demandada, quedaría disuelta de pleno derecho, quedando la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La Sala no comparte la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, por las razones que, seguidamente pasamos a exponer.

La sentencia de primera instancia desestima la pretensión de la demandante recurrente, alegando, en esencia, que la prueba practicada es insuficiente, especialmente al no llevarse a cabo una pericial que clarificara los datos económicos subyacentes lo que, considera necesario para concluir la concurrencia, o no de la causa de disolución invocada. Frente a ello, la parte recurrente argumenta que ello resulta improcedente, al no haberse hecho uso oportunamente por el Juzgador de la facultad que reconoce el artículo 429 LEC, lo que, con carácter previo, ha de precisarse, por cuanto, tal y como afirma la sentencia de la A.Provincial de Asturias de 6-10-04 "el mencionado precepto no constituye imperativamente un mecanismo para suplir errores en la proposición de prueba de la parte", reiterando sentencia de la propia Audiencia de 24-6-04 que afirma que "dicha norma (el párrafo 2 del número 1 del artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no altera ni el principio dispositivo que rige la actividad probatoria (artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ni el de distribución de la carga de la prueba y sus consecuencias (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)" indicando en igual sentido la SAP Vizcaya "de 29-11-02 que "ello no puede entenderse como una obligación para el juez o tribunal de poner de manifiesto ese supuesto insuficiencia probatoria porque, además de que la valoración de la suficiencia o insuficiencia probatoria corresponde realmente a un momento posterior, cuando el juez debe dictar sentencia, valorando al efecto el resultado de las pruebas practicadas, la interpretación de la parte apelante choca frontalmente con los principios básicos que rigen la carga probatoria en el procedimiento civil, debiendo recordarse a estos efectos que el artículo 216 de la actual LEC. consigna el principio de justicia rogada al establecer que:"los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales", argumentos todos ellos que la Sala comparte y han de llevar al rechazo, de entrada, de la alegación relativa a tal cuestión, al igual que la referida a las diligencias finales que no consta que se interesara y que, en cualquier caso, no resulta obligatorio adoptar para suplir la insuficiencia indicada.

TERCERO.- Sin embargo, pese a la ausencia de la documental expresada, la argumentación de la sentencia recurrida no puede aceptarse, porque, ciertamente, la parte demandada no discutía, propiamente, la concurrencia de la causa de disolución, sino, más bien, expresaba las razones de la baja actividad y el mantenimiento, aun formal, de la sociedad, al ser únicos acreedores los socios a costa de su propio patrimonio, y que con el acuerdo de ampliación de capital tomado en Junta general extraordinaria de 7 de Mayo de 2.002 en la cuantía de 336.566'77 Euros quedaba regularizada la reducción del patrimonio en la medida suficiente al objeto de no incurrir, aunque fuera "formalmente" en una causa de disolución, ya que se facultaba al Consejo de Administración para señalar la fecha en que el acuerdo debía llevarse a efecto y fijar las condiciones del mismo, incidiendo finalmente, en que el nombramiento de liquidador, en su caso, por insaculación tampoco, sería procedente por oponerse a las normas estatutarias. Tampoco, al oponerse al recurso, cuestiona expresamente las apreciaciones de la parte recurrente, relativas a que de la documental aportada se desprende la concurrencia de la causa de disolución apuntada en el número 4 del artículo 260 de LSA., y sí combate sin embargo la que, considera, parcial y sesgada interpretación de la prueba practicada, frente a la más objetiva del Juzgador "a quo", que debía -lo que no hizo- haber propuesto y practicado prueba pericial a su instancia, y que la invocación del artículo 429 de la LEC no resulta pertinente en tanto no se trata, como ya se ha indicado, propiamente de subsanar las omisiones de la parte gravada con la carga probatoria, opinión que, como se ha dicho, comparte la Sala, razón por la que debe rechazarse lo expuesto, tal y como con anterioridad se ha indicado.

Del examen de lo actuado, la Sala extrae, sin embargo, una conclusión distinta, por las razones que seguidamente se expresarán:

de un lado porque, tal y como expresa la parte recurrente, la ampliación de capital a que se ha aludido previamente, por importe de 336.560 Euros, aunque se hubiera llevado a cabo en su cuantía íntegra, a la vista de los importes de fondos propios declarados en el ejercicio 2.000 determinaría que el patrimonio social siguiera siendo negativo, puesto los fondos propios no serían más que la diferencia entre los activos y los pasivos, y para que no concurriera la causa de disolución del artículo 260,4 LSA debería existir una suma positiva, de la mitad del capital social, que, evidentemente no podría alcanzarse con una ampliación de capital que enjuga algo más de la mitad de la situación negativa de los fondos propios declarados, lo que se extrae con una simple comprobación de las cuentas presentadas.

Según el informe de auditoría de las cuentas anuales de Promotora Saguntina S.A. correspondiente al ejercicio cerrado a 31-12-02, apartado cuarto -obrante a folio 336- "la sociedad se encuentra a 31 de Diciembre de 2.002 en una de las causas de disolución contempladas en el artículo 260 de la Ley de Sociedades Anónimas, como consecuencia de la existencia de una cifra de Fondos propios inferior a la mitad del Capital Social", lo que únicamente se excluiría en el supuesto de que este se aumente en la medida suficiente; por tanto ello implica que, al menos, debe compensarse esa cifra negativa y aumentar el capital en una mitad más para contrarrestar tal situación, y además supone que, a tal fin, es equiparable la expresión "patrimonio", del precepto indicado, con la de "fondos propios" , siendo aquella la suma de capital social y reservas, que claramente, presenta signo negativo aun teniendo en cuenta la ampliación de capital previamente adoptada.

La sentencia argumenta el desconocimiento relativo a tal situación, dada su falta de conocimientos técnicos; compartimos tal apreciación en principio, pero no la valoración que se confiere a tales circunstancias, pues con ser cierto que la actora ha de probar la concurrencia de la causa de disolución, no debemos olvidar que la demandada en ningún momento ha afirmado, tajantemente, que esta no concurriera, sino que interpreta que esa ampliación de capital, que sigue confiriendo signo negativo a la cifra expresada, comporta que esta reducción quede en parámetros aceptables, obviando que tal "regularización" no puede suponer que quede en algo más de la mitad anterior la cifra negativa de fondos propios, sino que la misma, respecto del capital social, debe ofrecer cifra positiva no inferior a la mitad de aquel, lo que entendemos no podía alcanzarse dada la situación examinada, en ningún caso.

Tampoco consta la ampliación de capital en los términos expresados; de la escritura de subsanación de 1-9-03, en relación con la autorizada en 1 de Agosto anterior resulta que el capital social se fija en 177.899'58 Euros, y el aumento de capital social en 117.198'37 Euros, lo que implica que no se ejecutó en su totalidad lo acordado en Junta de 7-5-02, y en el proyecto de fusión presentado por Promotora Saguntina S.A. en el acto de la vista celebrada el 26-11-03 se acompañó balance posterior a la fecha de presentación de la demanda, en que declara fondos propios negativos de 538.120'14 Euros, datos no cuestionados por la contraria, con lo que el patrimonio seguía siendo negativo y muy inferior a la mitad del nuevo capital social.

Valorando, en su conjunto, la totalidad de circunstancias expresadas, y con independencia de que, en estos casos, resulta indudable la pertinencia de valoración pericial técnica, entendemos que la documental aportada por las partes, y, específicamente por la demandada, no enerva la concurrencia de causa de disolución tajantemente afirmada por el auditor de las cuentas de 2.002, y esa prueba, evidentemente, sí competía a la demandada, en cuanto aquella afirmación era tajante, salvo prueba de aumento suficiente, no producida y antes contradicha por los datos que, en síntesis, se han expuesto, por lo que lo procedente es revocar la resolución, en tal aspecto, y dar lugar a la disolución pretendida, por lo expuesto.

CUARTO.- Ello no comporta, sin embargo, la plena estimación de la demanda, por cuanto, como apuntó la propia parte apelada al oponerse a la demanda, tanto el artículo 268 de la LSA como el artículo 25 de los estatutos establecen que será designados los liquidadores por la junta general, lo que es también criterio de aplicación en defecto de previsión; en consecuencia, no es de acoger la pretensión planteada en la demanda en tal sentido, de que sean designados por insaculación, debiendo acomodarse la designación a lo previsto estaturiamente.

Asimismo, cabe expresar que tal y como apunta la parte apelada, próxima la finalización de un proceso de fusión por absorción de la sociedad UNIJUN S.A. como absorbente de la demandada, ello ya determinaría, "per se", la disolución de la sociedad -artículo 260-6º LSA- lo que lejos de comportar un dislate sólo abundaría en la irrelevancia de lo que aquí se adoptase al respecto, en su caso, pero no afectaría más allá, puesto que, en cualquier caso, la situación a valorar es la existente al presentarse la demanda y, en ese momento, teniendo en cuenta lo expuesto, concurría la causa de disolución que en aquella se invocaba.

Por todo lo cual procede la estimación en parte de la demanda y el recurso, tal y como se expresa en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- No procede expresa imposición de las costas causadas, ni en primera instancia por la estimación parcial de la demanda, conforme el artículo 394 LEC ni en esta alzada, al acogerse, también en parte, el recurso planteado (artículo 398,2 LEC).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de ALVEPA-1 S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Sagunto, con fecha 9-1-04, y auto de aclaración de 15-1-04, en autos de juicio ordinario 51/03 de dicho Juzgado, que se REVOCA, en parte, y en su lugar, SE ESTIMA, en parte, la demanda interpuesta por el recurrente contra PROMOTORA SAGUNTINA S.A. DECLARANDO HABER LUGAR A LA DISOLUCIÓN DE LA MISMA, que se acuerda, por concurrir la causa esgrimida en la demanda, procediendo al nombramiento de liquidador de conformidad con lo previsto en las normas estatutarias o en su defecto, a lo previsto en la LSA. E inscripción de la presente en el Registro Mercantil; sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.