Sentencia Civil Nº 42/2005, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2005 de 02 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 42

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Excmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Souto Prieto

Ilmos. Sres. Magistrados:

Juan José Reigosa González

Don Pablo Saavedra Rodríguez.

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A Coruña, dos de diciembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los

magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 9/2005,

interpuesto, en nombre y representación de Dª. Esperanza y D. Rafael, por el Procurador D. Julio Javier López Valcárcel, bajo la dirección del letrado D.

Francisco Javier Núñez Torrás Latorre, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo el 30 de diciembre de 2004 , en el rollo número 311/2004, conociendo

en apelación de los autos del procedimiento ordinario número 106/2003, seguidos en el Juzgado de

Primera Instancia número 1 de Chantada, sobre acción declarativa de dominio y acción derivada de

culpa extracontractual, siendo recurrido D. Narciso, representado por el

Procurador D. Rafael Pérez Lizarriturri y asistido por el letrado D. Benjamín Baamonde Ibáñez.

Es ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Souto Prieto.

Antecedentes

Primero.- La aquí recurrida interpuso con fecha de registro de 4 de abril de 2003 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia de Chantada, y en la que tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminaron solicitando que se dictase sentencia por la que se declare:

A) Que el muro de tierra o valado que existía por el viento Sur la finca del demandante y esposa, descrita en el hecho primero de la demanda, formaba parte integrante de la referida finca.

B) Que los demandados Dª. Esperanza y su esposo D. Rafael solos o conjuntamente con Dª. Filomena vienen obligados solidariamente a abonar al demandante en concepto de indemnización por daños la cantidad de 14.867,54 euros, además de los intereses legales correspondientes a dicha cantidad desde la fecha de la presente reclamación judicial y hasta el momento en que el pago se produzca. Condenando a los demandados a estar y pasar por tales pronunciamientos y al pago de las costas.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada aquí recurrente, personándose en autos y contestando a aquélla Dª. Filomena, Dª. Esperanza y D. Rafael quienes solicitaron su desestimación con imposición de costas a la actora. Celebrados, sin avenencia la audiencia previa, y el posterior juicio en el que se practicó la prueba admitida de la solicitada por las partes con el resultado que obra en las actuaciones quedando los autos vistos para sentencia, la cual fue dictada el 14 de mayo de 2004 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Sra. González Ouro, en representación de don Narciso, frente a doña Esperanza y don Rafael, debo declarar y declaro que el muro de tierra que existía en el viento sur de la finca del demandante formaba parte integrante de la referida finca, condenando a los demandados a abonar solidariamente al actor la cantidad de 8.632,84 euros.

Que desestimando la demanda formulada por la Sra. González Ouro, en representación de Don Narciso, frente a doña Filomena, doña Emilia, don Ángel Jesús y doña Sara , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas.

Se impone al actor el pago de las costas causadas a instancia de doña Filomena.

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, dictándose sentencia por la que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo el 30 de diciembre de 2004 , con el siguiente fallo:

Se desestima el recurso de apelación articulado por doña Esperanza y don Rafael, con imposición de costas a los recurrentes de esta alzada; se estima en parte la impugnación del recurso de don Narciso, revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Chantada, de 14 de mayo de 2004 , condenando a todos los demandados a pasar por el pronunciamiento declarativo de que el muro de tierra que existía en el viento sur de la finca del demandante formaba parte integrante de la referida finca, confirmando el extremo de la condena solidaria de abonar al actor la cantidad de 8.632,84 euros exclusivamente respecto a Esperanza y don Rafael, no haciéndose una especial imposición de costas en la instancia respecto a ninguno de los condenados ni al actor, revocándose en tal extremo la sentencia apelada; y sin hacer tampoco en esta alzada una especial imposición de costas de este recurso.

Se rechaza la adhesión e impugnación del recurso articulado por don Ángel Jesús, doña Emilia y doña Sara, con imposición de costas del mismo a los recurrentes.

Tercero.- La parte apelante demandada preparó con fecha 24 de enero de 2005 recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 2 de marzo siguiente, y que fundamentó en tres motivos que seguidamente se analizarán, el cual fue admitido a trámite por auto de 25 de mayo de 2005 , habiéndose efectuado oposición al mismo por la parte recurrida en escrito de 27 de junio siguiente. Por providencia del día 8 de julio se señaló para votación y fallo del recurso el día 13 de septiembre de 2005.

Fundamentos

Primero.- En la demanda rectora de los presentes Autos se formulan dos peticiones con carácter sucesivo: a) "Que el muro de tierra o valado que existía por el viento Sur la finca (sic) del demandante y esposa, descrita en el hecho primero de la demanda, formaba parte integrante de la referida finca"; b) "Que los demandados Dª Esperanza y su esposo D. Rafael, solos o juntamente con Dª Filomena, vienen obligados solidariamente a abonar al demandante en concepto de indemnización por daños la cantidad de 14.867,54 euros, además de los intereses legales correspondientes a dicha cantidad desde la fecha de la presente reclamación judicial y hasta el momento en que el pago se produzca".

Posteriormente dicha demanda fue ampliada contra Dª Emilia, D. Ángel Jesús y Dª Sara.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia estimó la primera pretensión, declarativa de dominio, aunque únicamente respecto del matrimonio primeramente demandado formado por D. Rafael y Dª Esperanza, por considerar probado que el actor tenía cerrado el perímetro de su finca también por el viento Sur, lindante con los demandados, y al igual que el que todavía subsiste por los vientos Norte y Oeste, con un muro de tierra o "valado" sobre el que había enclavado postes de hormigón y madera que sujetaban los alambres del cierre, quedando dicho "valado" dentro de la propiedad del demandante, siendo el que fue destruido por los demandados al realizar una explanación y cierre de su finca por esa colindancia. Consecuentemente, estimó la pretensión propuesta en forma sucesiva, de indemnización de los daños, si bien sólo en parte, pues rebajó su importe a 8.632,84 euros.

La Audiencia Provincial confirmó estos pronunciamientos, si bien extendiendo a todos los codemandados la condena en cuanto a la declarativa de dominio, al hacer suya la misma resultancia probatoria relativa a la existencia del "valado" coronado con postes y alambrada y la "gavia" correspondiente, así como su destrucción por los demandados, razonando que en la apelación no se desvirtuó esa realidad probatoria.

El recurso de casación se articula en tres motivos: En los dos primeros se denuncia la inaplicación del Art. 33 de la Ley 4/1995 , en relación con los arts. 386, 1º, 353 y 354 de la LEC , y art. 24 de la Constitución , así como en relación con los arts. 348, 350, 355, 359, 1255 y 1281 del Código Civil .

Segundo.- La parte recurrente, a pesar de manifestar que conoce la naturaleza jurídica de la casación y por tanto que no supone una nueva y completa valoración del pleito, sino el velar por una estricta aplicación del Derecho, lo cierto es que pretende una nueva valoración de la prueba para tratar de llegar a una conclusión distinta de la que acogen las sentencias de Primera Instancia y de la Audiencia, como lo prueba su extenso alegato sobre la prueba de presunciones, su referencia a la prueba pericial y el reconocimiento judicial que le fue denegado, así como la testifical, insistiendo luego en el examen de los documentos que justifican las transmisiones por las que los ahora litigantes devinieron dueños de las fincas colindantes y concluyendo que no existe la menor probanza de que el valado fuese de la propiedad del actor.

Alega asimismo que en la fundamentación jurídica de contestación a la demanda se hacía referencia al art. 33 de la Ley 4/95, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia , sobre la circunstancia de estar su finca en un nivel superior a la del actor por lo cual entraría en juego la presunción contenida en el referido precepto. Pero en realidad no es así, pues en dicha contestación no plantea el hecho de la existencia de un "cómaro" o "ribazo" como cierre-contención de su finca, ni solicita prueba sobre este extremo, por lo que realmente constituye una cuestión nueva que no pudo ser adecuadamente debatida entre las partes, lo cual constituiría una causa de inadmisión del recurso por invocar un precepto de la Ley Civil gallega a los meros efectos de la recurribilidad en casación, causa de inadmisión que en este momento procesal se convierte en causa de desestimación. El art. 33 de la Ley Civil gallega que el demandante dice invocado en su contestación a la demanda aparece únicamente en la transcripción que hace de una sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, que él mismo reconoce que no es ajustable al caso que nos ocupa y que se refiere a la práctica agraria gallega, realizando luego unas consideraciones que en realidad son contrarias a su propia tesis, como luego se verá. Nótese que, aun en el supuesto de que existiese ese ribazo que situara el predio del demandado en plano superior, la existencia de la línea de cierre fijada por las columnas y postes que se derribaron por el demandado, así como su propia actuación al retirar el cierre de tela metálica que hizo en su finca a varios centímetros de la indicada línea, sería demostrativo de que su terreno no se extendía hasta ese hipotético ribazo. En otras palabras, la línea de postes y alambre que habría que situar en lo alto del ribazo, fuese línea divisoria o bien cierre de la finca del actor, destruiría la presunción del art. 33 de la Ley gallega .

Como la casación no es una tercera Instancia y no permite más que la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", quedando fuera "las infracciones de leyes procesales" entendidas en un sentido amplio y por tanto la valoración de la actividad probatoria que debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, que ante esta Sala se traducen en motivos de infracción procesal ( Disposición Final Decimosexta.1 regla 1ª LEC ) y que aquí no se proponen en forma (así lo ha declarado el TS , entre otros, en Autos de 25 de marzo y 21 de octubre de 2003 y esta Sala, entre otras, en Sentencia 25/2004, de 27 de septiembre ), es claro que habrá de partirse de los hechos que la sentencia recurrida da por probados, esto es, que el "valado" de tierra con los postes de hormigón y madera que sujetaban los alambres del cierre, y que fueron destruidos por los demandados ahora recurrentes, pertenecen a la parte actora. Esto sentado, las consideraciones de la parte recurrente, relativas a que el muro de tierra o "valado" se presume de la propiedad del que realiza la "gavia" de donde se extrae la tierra o piedras que sirven para la construcción del muro, también constituye una presunción a favor de la parte actora ahora recurrida.

Dicho está que los dos primeros motivos tienen que ser desestimados.

Tercero.- Igual suerte adversa debe correr el tercer motivo en el que se denuncia la infracción del art. 7 del Código Civil , por supuesto abuso de derecho, pues una vez admitida la declarativa de dominio de la parte demandante sobre el trozo litigioso con la oposición de la ahora recurrente que le discutía la propiedad, e indubitado también que se causaron los daños de referencia, es evidente el interés jurídico de la parte demandante en aclarar aquella situación dominical dudosa y en obtener el resarcimiento de los daños que se le causaron, por lo que no puede hablarse de ejercicio antisocial de su derecho.

Cuarto.- Dados los términos del debate en este recurso, planteado solamente por la parte actora, las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de este recurso ( artículos 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Esperanza y D. Rafael, contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo de treinta de diciembre de dos mil cuatro , en el rollo número 311/2004, conociendo en apelación de los autos de procedimiento ordinario número 106/03, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Chantada, con imposición de costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Jesús Souto Prieto.- Juan José Reigosa González.- Pablo Saavedra Rodríguez.- Rubricados".

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.