Sentencia Civil Nº 42/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 381/2006 de 07 de Febrero de 2007

Encabezamiento

A.P. de Alicante, (5ª), Rollo nº 381-B/06

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, siete de Febrero de dos mil siete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 42

En los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante COMUNIDAD DE PROIETARIOS DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE ALICANTE, representada por la Procuradora Sra. López Pastor y dirigida por la Letrada Dª. Virginia Lorente Martín, y por las partes codemandadas BENEIT MORALES S.L., representada por la Procuradora Sra. Follana Murcia y dirigida por el Letrado D. Eduardo Gómez Cañizares, y D. Jose Daniel , representado por el Procurador Giménez Gonsálvez y dirigido por el Letrado D. Antonio Uribe Reig, frente a la parte apelada-no opuesta, la codemandada D. Abelardo representada en la primera instancia por el Procurador Sr. Saura Saura y dirigida por el Letrado D. Antonio Mira-Figueroa Martínez-Abarca, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Ubeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante, en los autos de juicio Ordinario número 821/04, se dictó en fecha 31 de Enero de 2006 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Eva López Pastor en nombre y representación de la comunidad de Propietarios DIRECCION000, nº NUM000, frente a los codemandados BENEIT MORALES, S.A., D. Jose Daniel, D. Abelardo, representados respectivamente por Dª Pilar Follana , D. Pascual Jiménez Gonsálvez, y D. José Antonio Saura Saura, y en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados, a lo siguiente:

A realizar el cerramiento con el edificio colindante de la DIRECCION000 en su parte medianera , terminándolo de rematar, que ha de ser ejecutado por la codemandada BENEIT MORALES, S.A.

A instalar correctamente la puerta de entrada en el zaguán del edificio, que se encuentra desajustada, obligación que ha de ser ejecutada por la codemandada BENEIT MORALES, S.A.

A reparar las puertas de aluminio de las instalaciones de los contadores de agua y luz OBLIGACIÓN QUE HA DE SER EJECUTADA POR beneit morales.

A reparar la tapa del cuadro eléctrico de la escalera ubicada en el zaguán, obligación a ejecutar por BENEIT MORALES.

A reparar los golpes y desperfectos que presentan las paredes de la escalera, y pintar la pared del último tramo de la escalera que da al sótano, obligación que ha de ser ejecutada por BENEIT MORALES , S.A.

A reparar la arqueta general de desagüe del edificio que se encuentra en el trastero nº 7, obligación que ha de ser ejecutada por BENEIT MORALES, S.A.

A pulir el pavimento del terrazo de la planta sótanos destinados a trasteros, a enlucir las paredes con el muro de hormigón medianero, y a reparar las puertas metálicas de los trasteros rotas y forzadas, obligación que ha de ejecutar BENEIT MORALES.

A realizar las obras necesarias para paliar (lo que implica determinación de la causa) y reparar los problemas de humedad existentes en el sótano, lo que conlleva la reparación de las puertas de trasteros y del ascensor oxidadas por efecto de la humedad, obligación que han de ejecutar todos los codemandados solidariamente.

A ejecutar la ventilación forzada en el sótano , obligación que han de ejecutar solidariamente D. Jose Daniel y BENEIT MORALES, S.A.

A abonar a la actora la cantidad de 2.044 euros, por los gastos realizados para la realización de la obra consistente en traslado de los conductos de la preinstalación de aire acondicionado, obligación que ha de cumplir BENEIT MORALES, que además, deberá abonar a la actora el interés legal de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

En cuanto a las costas, no se hace expresa imposición de las mismas, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación las partes antes referenciadas , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 381-B/06 , señalándose para votación y fallo el pasado día 6 de Febrero de 2007.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario seguido ante el juzgado (cuya cuantía se estableció en 12.278,-- euros) estimatoria en parte de demanda sobre defectos constructivos, según es de ver en el correspondiente antecedente de hecho de la presente, interponen recurso de apelación, de un lado la Comunidad de Propietarios actora, y de otro la empresa promotora y el arquitecto codemandados.

SEGUNDO.- La comunidad de Propietarios demandante interesa en un único motivo la elevación de 2.044 a 2940 euros del importe de la cantidad a abonar por la promotora por los gastos realizados para el traslado de los conductos de la preinstalación del aire acondicionado, lo que ya había sido denegado en aclaración de sentencia por auto de 17 de febrero de 2006 . Y debe accederse a tal pretensión si se tiene en cuenta que el concepto por el que se reclama es procedente y que la diferencia surge de un simple error material en la suma de partidas , según se desprende de la documental aportada al efecto, en petición que, modificando la inicial del suplico de la demanda, se realizó tanto en la audiencia previa como en el acto del juicio oral, por lo que no puede entenderse que la variación pudiera haber producido indefensión alguna a la demandada condenada.

TERCERO.- El recurso del arquitecto demandado, obviando la referencia que hace de que no fue el director de la obra, circunstancia ya reconocida en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia de primera instancia, reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva por no ser el autor del proyecto, sino que lo fue el estudio de arquitectura a que pertenece , que es una mercantil. No puede aceptarse tal tesis en virtud de lo establecido en el art. 10 Ley 38/1999 , de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación al constar debidamente acreditado, incluso por reconocimiento personal, que dicho demandado, aunque no dirigiera la ejecución de la obra , fue el redactor del proyecto, tanto básico como de ejecución, lo que lo legitima para soportar la pretensión que contra el mismo se dirige.

Supuesto lo anterior, tampoco pueden estimarse el resto de los motivos que se dirigen a negar su responsabilidad en los únicos vicios de construcción por los que se le condena a responder: las humedades en el sótano y los desperfectos que por tal motivo se han ocasionado en otros elementos de dicha planta obedecen , según prueba pericial , a que la ventilación y determinados acabados no estaban previstos en el proyecto, ejecutándose la obra tal y como venía en él. Y la ausencia de sistema de ventilación forzada, prevista en el proyecto básico, no lo estaba en de ejecución, sin que la personal e interesada opinión del apelante pueda sustituir , sin más, la más objetiva y fundada conclusión de la Magistrada «a quo».

CUARTO.- La mercantil codemandada, promotora de la edificación, insiste en un primer motivo en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario con el director técnico de la obra, las empresas constructoras y determinada compañía de seguros, que ya fue desestimada en el acto de Audiencia previa. Tampoco puede acogerse en esta alzada en virtud del reiterado criterio jurisprudencial, aplicable también a la responsabilidad que se deriva de la mencionada Ley 38/1999, de que la existencia de responsabilidad solidaria excluye las situaciones litisconsorciales (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas , de 15.10.1991, 3.04.1995 y 5.11.2001 .

En el otro motivo del recurso, aunque denuncia infracción legal y jurisprudencial, se dedica en realidad a combatir ?con cierto detalle sobre los defectos acreditados, su causa y la responsabilidad que de ellos se deriva? las conclusiones probatorias de la Sentencia impugnada, a lo que no puede accederse por cuanto que toda su tesis se basa en una subjetiva y poco rigurosa valoración de la prueba que no puede prevalecer sobre la más objetiva de la Magistrada de instancia, que no se demuestra errónea, pues analiza con minuciosidad encomiable no solamente los presupuestos legales generales de aplicación al caso, sino también los vicios que resultan acreditados , entre otros medios probatorios, por las dos pruebas periciales practicadas, así como el origen de aquellos y la responsabilidad de cada uno de los demandados como intervinientes en el proceso de la construcción.

En este sentido, debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en Sentencias de 21.12.1993, 9.02.1994 y 29.09.2004 ) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración.

En cuanto a la prueba pericial, nuevamente ha de decirse que la interesada valoración que realiza la apelante de las pruebas no puede imponerse sobre la más ponderada de la Juzgadora , al no demostrarse errónea y dado el tratamiento que a la valoración de tal clase de medios se ha dado en la Jurisprudencia respecto de la apreciación según la sana crítica, que viene determinada en el constante parecer de las gentes (T.S., S 7.07.1993 ) , que incluso permite (S 25.11.2002 ), aunque este no sea nuestro caso, que el Juez no tenga porqué especificar cuáles son las reglas de la sana crítica que toma en consideración para confiar plenamente en las que acepta; sobre la libre valoración por el Juez (Ss de 9.10.1981, 13.05.1983, 9.06.1988 y 10, 17 y 29.06.1992), de manera que la Sala de apelación también goza de amplísima libertad , solo limitada por la aceptación de conclusiones absurdas o ilógicas a las reglas de común experiencia (S 24.12.1994 ); asimismo se ha dicho (S 26.02.1996 ) que el Tribunal de instancia no viene obligado a analizar la totalidad de los elementos probatorios de que dispuso, ni a someterse al resultado de todos o alguno de ellos, siendo libre de acoger aquellos que estime más convenientes en punto al mejor esclarecimiento de las cuestiones controvertidas.

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto , procede la estimación de la apelación interpuesta por la Comunidad de Propietarios y consiguiente modificación (parcial y mínima) de la Sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas de tal recurso a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

También por lo razonado, procede la desestimación de los recursos interpuestos por la empresa promotora y el arquitecto codemandados y confirmación, respecto de ellos, por sus propios fundamentos, que aquí se tienen expresamente por reproducidos, de la Sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la misma Ley procesal.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.º) Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de Propietarios DIRECCION000 n.º NUM000, de Alicante , contra la Sentencia dictada con fecha 31 de enero de 2006 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 821/04 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Resolución, en el único extremo relativo a la cantidad objeto de condena que se cuantifica en su parte dispositiva, que se fija en la de 2.940,-- euros, manteniendo el resto de pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por dicha parte apelante. Y

2.º) Que, supuesto lo anterior, desestimando los recursos de apelación interpuestos por Beneit Morales , S.A. y D. Jose Daniel contra la misma sentencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a los mencionados apelantes.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo , acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.