Sentencia Civil Nº 42/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 337/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 377/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2007-0002288

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000337/2007-

Dimana del Nº 000006/2006

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELX

Apelante/s: Mariano

Procurador/es: ELVIRA PASTOR RAMOS

Letrado/s: ANTONIO SOLER DIAZ

Apelado/s: Sandra y MINISTERIO FISCAL

Procurador/es : JOSE ANTONIO SAURA SAURA

Letrado/s: CARMEN BALLESTEROS ESCRIBANO

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

===========================

En ALICANTE, a catorce de febrero de dos mil ocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000042/2008

En el recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDANTE D/ª. Mariano , representada por el

Procurador Sr. PASTOR RAMOS, ELVIRA y asistida por el Ldo. Sr. SOLER DIAZ, ANTONIO, frente a la parte apelada

Sandra y MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador Sr. SAURA SAURA, JOSE

ANTONIO y asistido por el Ldo. Sr. BALLESTEROS ESCRIBANO, CARMEN, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE

INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELX, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELX, en los autos de juicio se dictó en fecha 28-06-06 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gomis Sanz en nombre y representación de D. Mariano frente a su cónyuge Sandra, representada por el Procurador Sr. Pérez Rayón, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos en fecha 6/3/88, con los efectos inherentes a la misma en cuanto a revocación de los poderes y consentimientos entre los cónyuges si no hubieren sido ya revocados y adoptando las medidas que se dirán eb relación con dicha disolución:

.- asignación de la guardia y custodia de las hijas María Inmaculada,Andrea Y Carmela a la madre Sandra , siendo la guardia y custodia compartida entre ambos progenitores.

.-Atribución del uso de la vivienda familiar propiedad de la esposa a la misma al ostentar la guardia y custodia de las menores.

.- Como régimen de visitas, que el padre podrá contactar con las hijas María Inmaculada Y Andrea de 17 y 16 años de edad siempre que quiera y respecto de la menor Carmela disfrutar los fines de semana alternos desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, siendo vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad por mitad, alternando por años las festividades de Nochebuena y Navidad, con las de Nochevieja , año Nuevo y Reyes, el resto de vacaciones escolares por mitad, alternando los puentes, al igual que las demás festividades de un solo día, fijándose como lugar de entrega y recogida de los menores en del domicilio de los mismos que comparten con la madre, así mismo las hijas disfrutarán del día de la Madre en compañia de su madre y el día del Padre en compañia de su padre.

.- en concepto de contribución a las cargas del matrimonio y alimentos para las tres hijas, las suma de 600.-?/mes (a razón de 200.-?/mes por cada una de las hijas menores) , cantidad que habrá de ingresar el progenitor no custodio D. Mariano, en la cuenta que a tal efecto designe Doña Sandra.

.- en concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico D. Mariano habrá de satisfacer a D. Sandra la suma de 500.-?/mes durante CINCO AÑOS, durante los primeros cinco días de cada mes y en la cuenta que a tal efecto la misma designe.

Y sin hacer especial imposición de costas.

Firme que sea esta Resolución , comuníquese de oficio al Encargado del Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio, al objeto de que se extienda la oportuna nota marginal."

Esta sentencia fue aclarada por Auto de fecha 20-11-06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

1.- en cuanto a la rectificación del FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO queda suplida con el hecho probado primero de la resolución en que constan los extremos reseñados.

2.- rectificar el fallo en su primer apartado y donde dice siendo la guardia y custodia entre ambos progenitores, debe quedar, atribuyéndose la guardia y custodia a la madre y, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Manteniéndose el resto de pronunciamientos, conforme al fundamento de derecho de la presente Resolución.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDANTE D/ª. Mariano, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000337/2007 señalándose para votación y fallo el día 13-02-08.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto contra la Sentencia de divorcio dictada en la instancia pretende la revisión de los hechos declarados probados en el segundo de los apartados de la resolución, a ello correspondientes , en el sentido de declarar que el establecimiento donde radica el negocio de cafetería que el apelante explota junto con su hermano no les pertenece en propiedad sino que lo disfrutan en régimen de arrendamiento. Aunque la Sentencia contenga expresa y separada relación de hechos probados, y aunque el motivo se ajuste a la realidad , no constituye causa bastante para la revocación de la sentencia, de acuerdo con constante jurisprudencia que indica que el recurso de apelación civil se da contra el fallo y no contra las afirmaciones de hecho o de derecho contenidas en la fundamentación jurídica de la Resolución apelada.

SEGUNDO.- Tampoco merece mejor suerte el segundo de los motivos de la apelación , toda vez que la pensión de alimentos en cuantía de 200 euros mensuales para cada una de las hijas del matrimonio es muy poco superior a lo que viene considerándose mínimo vital exigible incluso de personas en situación de desempleo y carentes de todo tipo de ingresos , de manera que no ha lugar a minorarla cuando está a cargo de quien dispone de ingresos conocidos , aunque por la índole de su actividad por cuenta propia no hayan podido quedar determinados con precisión en las actuaciones.

TERCERO.- Se impugna por último la pensión compensatoria, que la Sentencia fijó en 500 euros mensuales a percibir durante cinco años. Teniendo en consideración que el esposo cuenta como se dijo no sólo con su salario sino con los rendimientos presuntos atribuibles en función de la índole de su negocio, es claro que su situación es mejor que la de la esposa, quien después de haberse dedicado preferentemente a la atención de la familia durante la convivencia conyugal se dedica en la actualidad , según se ha acreditado en las actuaciones , a realizar trabajos temporales en el sector del calzado, por lo que su situación en cuanto a percepciones, cualificación profesional y estabilidad no es comparable con la del esposo, integrándose así el requisito del desequilibrio económico a que se refiere el art. 97 CC, debiendo señalarse que el patrimonio privativo de la esposa a que se refiere el recurso no tiene la entidad suficiente para alterar dicha consideración. También hay que entender correctamente fijada la extensión temporal de la pensión, pues es acorde con la edad de la esposa y la duración del matrimonio. Sin embargo, el recurso habrá de prosperar en punto a la cuantía de la pensión, ya que la suma fijada resulta excesiva en función de lo que se conoce sobre la situación económica de los litigantes, pues teniendo en cuenta que la esposa viene percibiendo un salario hasta cierto punto regular , no hay probados signos externos de riqueza o nivel de vida durante la convivencia conyugal que permitan exceder de la cuantía que se determinará en el fallo.

CUARTO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Mariano, representado por la Procuradora Sra. Pastor Ramos, contra Sentencia dictada por el juzgado de Instrucción número 4 y de Violencia sobre la Mujer de Elche, con fecha 28 de junio de 2006, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular relativo a la cuantía de la pensión compensatoria impuesta al apelante, que fijamos en la suma de 300 euros mensuales , con la misma duración y régimen de actualización y pago, confirmando la Sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.