Sentencia Civil Nº 42/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 820/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 820/2007-B

VERBAL Nº 61/2006

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 42/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de verbal nº 61/2006, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, a instancia de Dª. Lucía representada por el procurador Sr. Manjarin Albert y dirigida por la Letrada Sra. García Perez, contra D. Bernardo representado por la Procuradora Sra. Ruiclavets Vila; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de febrero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. manjarín en nombre y representación de Doña Lucía , contra D. Bernardo , acuerdo: 1º) Atribución a la madre de la guarda y custodia de Iker, siendo la potestad de ambos compartida, debiendo ser consultado el padre en todos los asuntos importantes relativos a la educación, cambio de domicilio y salida al extranjero de la niña, resolviendo el Juez en caso de discrepancia;

2º) Suspender todo régimen de visitas a favor del padre y respecto de Iker mientras éste se encuentre en prisión, ya sea provisional o cumpliendo condena; para cuando el padre abandone la prisión, el establecimiento de un régimen de visita a favor del padre y respecto del menor de edad Iker de fines de semana alternos, dos horas de sábado o domingo, que se ejecutará en un Punt de Trobada, en presencia de psicólogos y especialistas que cada fin de semana que se lleven a cabo la visitas deberán elaborar un informe que será remitido a este Juzgado sobre la ejecución del régimen, posibles incidencias, comportamiento del menor y de su padre, circunstancias en que se recibe y se entrega al menor por parte de su madre, debiéndose proporcionar con carácter obligatorio asistencia a ambos progenitores por parte de psicoterapeutas que, también quincenalmente, deberán informar de la marcha de las relaciones paterno y materno filiales, evolución en el apoyo psicológico y terapéutico, así como grado de implicación y seguimiento de ambos progenitores;

4º) Mientras el padre se encuentre en prisión (provisional o cumpliendo condena), se establece la pensión de alimentos a favor del hijo común de 30 euros y, para cuando deje la prisión, la obligación del padre de abonar 200 euros mensuales en concepto de alimentos para su hijo Iker, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. La anterior cantidad será actualizada a partir de 1º de enero del año siguiente al de la fecha de la resolución, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del menor deberán ser satisfechos por mitiad entre ambos progenitores.

5º) Desestimar la solicitud de privación de potestad al padre respecto del hijo Iker.

No procede hacer especial condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, adoptando las medidas reguladoras de la relación paterno-materno-filial relativas al hijo de los litigantes, desestima la solicitud de privación de la patria potestad al padre.

Por la representación de la Sra. Lucía se presentó recurso de apelación , interesando la suspensión del ejercicio de la patria potestad al padre, respecto al menor Iker, nacido el 6 de octubre de 2003 .

Por la representación del Sr. Bernardo se presentó oposición al recurso de apelación, al igual que el Ministerio Fiscal que interesó su desestimación.

SEGUNDO.- La privación de la patria potestad, tal y como viene recociéndose por el T.S. en sentencias entre otras de 24 de abril de 2000 , precisa de la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia imputable de alguna forma relevante al titular de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores, derivados del mismo. Es concebida la patria potestad como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo órden, a que se refiere el art. 39.3 de la C.E ., de forma que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, el "interés superior" del hijo en cuyo beneficio está concebida y orientada como institución, siendo de todo punto necesario que la privación venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente conveniente a los intereses del menor, de forma que más que una sanción al incumplimiento de los deberes a ella inherentes, implica una medida de protección al niño.

En el supuesto de autos, según resulta de lo actuado, no existe circunstancia alguna que aconseje la privación de la patria potestad, como conviene la sentencia de instancia, y ni aún siquiera para suspender el ejerccio de la misma al padre, en atención al beneficio y protección del niño.

Tal conclusión se alcanza considerando que según informe del EAT Civil, obrante en autos a los folios 75 al 82, de fecha 14 de diciembre de 2006, tras el nacimiento del menor, en época en que la madre regentaba negocio propio, era el padre quien se encargaba del niño, mientras que el otro hijo de la Sra. Lucía marchaba con la abuela materna, manifestando incluso que la relación paterno-filial con Iker era más correcta que con el otro hijo de la Sra. Lucía . Además según se destaca en el mismo, en la interacción materno-filial, se ponen de manifiesto las dificultades de la progenitora para poner límites, evidenciándose un exceso de permisibilidad, destacándose que la misma se muestra minimizadora de sus propias dificultades, tanto a nivel personal como a nivel familiar, presentando una cierta inestabilidad que de no corregirse podría incidir de forma negativa en el desarrollo del menor .

Confirma también la procedencia de lo que viene dispuesto, el hecho de que la abuela materna, que depuso en la vista celebrada en primera instancia, refirió que cuando los viernes acudía a recoger al nieto mayor, Iker estaba con el padre bajo su cuidado, lo que denota, una vivída relación paterno-filial y la suposición de una consideración por parte de la madre de que la presencia del padre en modo alguno constituiría perjuicio para el niño.

Por todo ello y resultando además del escrito de oposición presentado por la representación del Sr. Bernardo , al recurso de apelación, que el mismo se halla ya en situación de libertad, no se valora acreditada la existencia de circunstancia alguna que motive la suspensión del ejerccio de la patria potestad del Sr. Bernardo , peticionada y compartiendo esta Sala el criterio de la juzgadora de instancia, procede la desestimación del recurso sustentado.

Tercero.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la expresa condena en costas en esta alzada procedimental, a la recurrente, en aplicación de lo previsto en el art.398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Lucía contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2007 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas de esta alzada procedimental a la recurrrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.