Sentencia Civil Nº 42/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2008 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 16/2008

SENTÈNCIA núm. 42

Presidenta:

Excma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrats:

Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Il·lm. Sr. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 22 de desembre de 2008

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el

recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposats per Jesús Luis , representat davant

aquest Tribunal per la procuradora Sra. Irene Sola Sole i dirigit per l'advocat Sr. Jaume Canela i Ferré, contra la Sentència dictada per la Secció 3a de l'Audiència Provincial de Tarragona el 26 de març de 2007 en conèixer del recurs d'apel·lació

interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Tarragona el 8 de febrer de 2006 en el

procediment de separació núm. 1005/04. La Sra. Emilia , aquí part contra la qual es recorre, ha estat

representada en aquest Tribunal per la procuradora Sra. Verónica Cosculluela Martínez Galofré i dirigida per l'advocat Sr. Javier

Mazariegos Castillón.

Antecedentes

Primer. La procuradora Sra. Immaculada Amela Rafales, en representació de Doña. Emilia , va formular demanda de separació núm. 1005/04 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 5 de Tarragona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 8 de febrer de 2006 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Amela Rafales, en nombre y representación de Dª Emilia , debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído en Pont de Suert (Lérida) el día 18 de marzo de 1979, entre D. Jesús Luis y Dª Emilia , con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Acordando las siguientes medidas:

Por Ministerio de la Ley, los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos haya otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se atribuye al padre la guarda y custodia sobre la hija menor de edad, siendo la patria potestad compartida, reconociéndose el derecho a la madre a visitar a su hija según ellas mismas establezcan libremente.

Se impone a la actora la obligación de contribuir con la suma mensual de 120 euros para los alimentos de la menor, pagaderos por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe el padre, actualizándose dicha pensión en enero de cada año según las variaciones del IPC, siendo los gastos extraordinarios por mitad, en los términos señalados en los anteriores Fundamentos Jurídicos.

Se atribuye al esposo el uso del domicilio conyugal.

No se reconoce el derecho de la actora a percibir compensación económica sobre la base del artículo 41 CF , debiendo reintegrar al esposo la suma de 58.000 euros que ha retirado indebidamente de las cuentas comunes.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas'.

Segon. Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar recurs d'apel·lació, que fou admès i substanciat a la Secció 3a de l' Audiència Provincial Tarragona, la qual va dictar Sentència amb data 26 de març de 2007 , amb la següent part dispositiva:

'Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Emilia contra la sentencia dictada con fecha 8 de febrero de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cinco de Tarragona, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y en su lugar acordamos:

1º) Declarar la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Jesús Luis y Dª Emilia .

2º) Reconocer a Dª Emilia una indemnización compensatoria de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 EUROS).

3º) No hacer ningún pronunciamiento sobre la titularidad de los 78.000 euros retirados por la actora, y, por ende, respecto a la cuestión planteada de su compensación; manteniendo el resto de los pronunciamientos.

4º) No hacer expresa imposición sobre las costas de esta alzada'.

Tercer. Contra la Sentència anterior, Don. Jesús Luis va interposar aquests recursos de cassació i per infracció processal. Per interlocutòria de 12 de juny de 2008, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a la part contra la qual es

recorre perquè en un termini de vint dies formalitzés l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 20 d'octubre de 2008, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada.

Fundamentos

PRIMER.

És sabut que el recurs de cassació es un recurs de caràcter extraordinari, que té per finalitat establir les pautes de interpretació i aplicació de les normes jurídiques per tant, malgrat resulti difícilment entenedor per les persones llegues en dret, la finalitat del recurs que ara tractem és establir aquelles pautes, encaminades (a Catalunya, pel que fa a aquest Tribunal Superior de Justícia) a impedir que els diferents òrgans judicials d'aquesta Comunitat Autònoma apliquin el dret civil propi de la mateixa de forma discordant de manera que preval aquesta fita en front de fer justícia al cas concret.

Nogensmenys, les normes constitucionals condicionen la naturalesa de l'esmentat recurs de cassació, de manera que per la via del recurs per infracció processal que pot acompanyar el primer, hom pot combatre la valoració de la prova però amb les limitacions taxades en la Llei ( art. 469 de la Llei d'enjudiciament civil de 2000), a saber: en cas de infracció de les normes processal reguladores de la sentència (principi de justícia pregada, principi de la càrrega de la prova, exhaustivitat i congruència de les sentències, infracció de l' article 24 de la Constitució Espanyola per valoració arbitrària o contraria a tota lògica i raó de la prova practicada).

La disposició final setzena de la Llei d'enjudiciament civil, en l'apartat cinquè estableix: 'si se tramitaren conjuntamente recurso por infracción procesal y recurso de casación, la Sala examinará, en primer lugar, si la resolución recurrible es susceptible de recurso de casación, y si no fuere así, acordará la inadmisión del recurso por infracción procesal'.

Per la seva banda, l'esmentada disposició final en l'apartat sisè, disposa: 'admitidos los recursos a que se refiere la regla anterior, se resolverá siempre en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal y, sólo cuando éste se desestime, se examinará y resolverá el recurso de casación . En tal caso, la desestimación del recurso por infracción procesal y la decisión sobre el recurso de casación, se contendrán en la misma sentencia'.

Finalment, l'apartat setè de la susdita llei d'enjudiciament civil diu: 'cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo segundo del apartado primero del artículo 469 , la Sala, de estimar el recurso por éste motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación. Del mismo modo resolverá la Sala si se alegare y estimare producida una vulneración del artículo 24 de la Constitución que sólo afectare a la sentencia'.

SEGON.

Els anteriors prolegòmens obeeixen a la defectuosa tècnica del recurs que ara analitzem que ja va portar a la Sala a la inadmissió d'un dels motius per interlocutòria de 12 de juny de 2008, i el cert és que només un respecte exquisit al principi 'pro actione' i la seguretat de no vulnerar els drets de la part contrària varen conduir a la possibilitat d'admetre el recurs, però els defectes de la tècnica exigible i la mescla totalment desordenada del combat contra al 'factum' fixat per l'Audiència i la crítica a l'aplicació i interpretació de la norma jurídica, fan molt feixuga a la Sala la resolució del recurs. Malgrat tot, s'aborda aquesta resolució intentant esbrinar els atacs de caràcter fàctic i els de naturalesa jurídica que es dirigeixen contra la sentència dictada per l'Audiència.

S'ha de ressaltar que en la majoria o quasi totalitat de recursos dels quals coneix aquest Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, els recurrents en la exposició del recursos segueixen l'ordre esmentat en la LEC, (o sigui en primer lloc plantegen el recurs per infracció processal i el següent pas es plantejar el de cassació) cosa que facilita la tasca de la seva resolució, (en cas que es presentin a l'ensems ambdós recursos) i, en el supòsit tractat el recurrent ho fa el revés, de manera que es fa més difícil estructurar aquesta resolució. Per aquesta circumstància s'intentarà sintetitzar i acumular, en el seu cas, les respostes als diferents motius de recurs.

TERCER.

Sorprèn a la Sala, en primer lloc, que el recurrent inicia la seva exposició del recurs per infracció processal dient: 'el presente recurso por infracción procesal deberá resolverse en caso de no estimarse el recurso de casación por razón de la cuantía, dejando sin efecto la indemnización del artículo 41 del CF , así como no obligar a la devolución de los 58.000 euros privativos que retiró indebidamente la Sra. Emilia '.

L'avantdita exposició no podria ésser més desafortunada i contraria a dret ja que usualment, quan el recurs per infracció processal combat el relat històric de la sentència contra la qual es recorre, el de cassació només prospera quan aquest 'factum' pot ésser alterat i conseqüentment es fa palesa la infracció de la norma jurídica; en d'altres supòsits la vulneració de l'esperit de la norma substantiva, és ben evident tot i mantenint els mateixos fets declarats provats per l'Audiència que resten intangibles. Però, el que no té cap sentit ni justificació legal es que el recurrent presenti el recurs per infracció processal de forma subsidiària a la cassació substantiva. Consegüentment, s'abordarà primer l'anàlisi de la suposada infracció processal i, en segon terme l'estudi de la denuncia de caràcter substantiu.

El primer motiu del recurs extraordinari per infracció processal invoca infracció dels articles 217.1 , 217.2 i 217.3 així com 217.7 de la LEC , per vulneració, segons s'afirma de les normes sobre distribució de la càrrega de la prova.

Interessa transcriure els apartats citats de l'article en qüestió: 'Carga de la prueba.

1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

...

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

A redós del text dels citats articles el recurrent fa les afirmacions que li interessen dient que es desprenen sense dubtes de la prova practicada, i en canvi critica la tesi de la sentència combatuda, assegurant que l'agent senyora Emilia no va provar res, ni el que consta en la resolució combatuda ni altres afirmacions, que analitza el recurrent.

És rellevant ressaltar, a títol d'exemple l'afirmació que fa en aquest motiu del recurs el recurrent dient: 'no han quedado probados que concurran los presupuestos legalmente exigidos. no ha quedado demostrado que la demandante haya trabajado en el negocio del esposo, sin retribución o siendo ésta insuficiente, así como que se haya dedicado al cuidado de la familia y que, consecuencia de dicha aportación, se haya producido un desequilibrio entre patrimonios que deba ser compensado para evitar una situación de enriquecimiento injusto, que es la base y fundamentación del derecho reconocido en el artículo 41 CF '.

Contràriament a aquesta afirmació, la sentència dictada per l'Audiència diu: 'Y en este sentido, si se tienen en cuenta datos tales como: a) que el propio demandado vino a aquietarse en su escrito de contestación con que se le reconociera una compensación económica, aunque de 20.000 euros, y no debe olvidarse que se trata de materia dispositiva, b) que con independencia de ello, el Sr. Jesús Luis admitió también en su escrito de contestación que la actora tanto antes de contraer matrimonio, como después, trabajó en su negocio hasta el año 92, sin que haya acreditado el demandado, -que era quien tenía la carga de la prueba, ex art 217 L.E.C .-, que percibiera salario alguno, amen de dedicarse en parte al cuidado de la familia, c) que los aquí litigantes contrajeron matrimonio el 18-3-79, manteniendo una convivencia efectiva de unos 25 años, y naciendo de dicha unión cuatro hijos en el período comprendido entre el 5-1-81 al 3-10-89, d) que si bien es un hecho no controvertido que el negocio que poseía el demandado antes de contraer matrimonio, procedía de su familia, habiendo continuado él explotándolo, de la documental resulta no solo ya que el local donde se encontraba dicho negocio era de alquiler en el momento de contraer matrimonio los litigantes, sino también que en el momento del cese de la convivencia, el Sr Jesús Luis era titular de las fincas nº NUM000 , NUM001 y NUM002 que forman una sola unidad, y ha sido tasada en 360.000 euros, y de la nº NUM003 tasada en 120.000 euros, - según resulta del informe del perito judicial, sin que el mismo haya sido desvirtuado por el demandado-, que habían sido adquiridas constante el matrimonio, según se deduce de las notas registrales obrantes a los folios 29 a 33, e) que según el informe de vida laboral aportado como doc nº Seis de la demanda, la demandante desde mediados del año 1994 hasta septiembre de 2000 estuvo trabajando por cuenta ajena, y tras cobrar una prestación por desempleo desde el 21-10-2000 hasta el 20-2-2001, se dio de alta como autónoma en agosto de 2001 abriendo el negocio familiar, que cerró en el año 2002, como ha sido reconocido por la propia parte demandada, y f) que el Sr Jesús Luis al menos desde el año 1999 está de baja laboral, reconociéndosele el 1-6-2001 la incapacidad permanente total y el abono de una pensión por tal concepto de 425,28 euros netos mensuales, según resulta del cuerpo del escrito de contestación a la demanda, del informe laboral y de la certificación del INSS (folios 388 y 131);...'

Una anàlisi del motiu del recurs ha de conduir al seu total rebuig, el cert és que el recurrent com a titular dels negocis en que treballà la que fou la seva esposa en determinades temporades dels vint-i-cinc anys de vida que compartiren, era qui tenia a les seves mans la facilitat probatòria de que parla l'apartat setè de l' article 217 de la LEC , i, en canvi malgrat aquesta disponibilitat i facilitat de prova, el que feu fou ocultar el màxim de dades als Tribunals, amb la qual cosa, ara ha d'assumir aquest incompliment de les normes sobre la càrrega de la prova i no pot intentar convèncer a aquesta Sala amb afirmacions totalment gratuïtes que no tenen recolzament en la activitat probatòria practicada.

QUART.

El segon motiu de combat de la resolució dictada per la via de la infracció processal addueix, com ja s'ha dit: infracció de l' article 218 de la LEC , per incongruència omissiva, en realitat, el recurrent combat novament la valoració probatòria de l'Audiència que no resulta arbitrària ni contraria a lògica o raó. Amb aquesta actitud desconeix absolutament la tècnica cassacional, amb la qual cosa ja impedeix a la Sala l'estimació del motiu del recurs, nogensmenys es procedeix a fer una breu anàlisi de la sentència dictada.

La part recurrent pretén que la senyora Emilia s'apropià

de 78.000 euros i que la sentència dictada per l'Audiència no es pronuncia en relació en aquests diners i, per tant, segons afirma, és en aquest punt on podria raure la incongruència omissiva.

Les afirmacions de la recurrent no són certes, ja que la sentència que s'impugna diu:

'Distinto tratamiento merece el motivo por el que se insiste en la procedencia de 'la liquidación del activo, otorgándose la mitad a cada uno de ellos, al ser de los dos, descontándose los 78.000 euros que ella retiró de una de las cuentas bancarias', al venir a confundirse por la recurrente la facultad que otorga del art. 43 del C. de Familia de solicitar en este tipo de procedimientos la división de aquellos bienes que puedan tener en régimen de proindiviso, con que quepa la posibilidad de discutirse la titularidad de los bienes, pues respecto de los bienes de titularidad exclusiva de uno de los cónyuges habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 39 del citado Código, y si se discutiera si tales bienes han sido o no adquiridos con dinero de ambos o del no titular, -como aquí ocurre-, las partes necesariamente han de acudir al juicio correspondiente en el que ello sea ventilado, pero no en el procedimiento matrimonial, en el que solo podrán ser objeto de resolución aquellos aspectos a que se refiere el art. 76 del C. de Familia. Lo que implica que ningún pronunciamiento deba tampoco hacerse sobre la compensación que en relación a parte de la expresada cantidad se viene a interesar'.

Certament davant de les anteriors consideracions no es pot parlar de incongruència omissiva sinó en tot cas de infracció d'un precepte substantiu (en realitat té molt més caràcter processal) que seria l' article 43 del Codi de família , però aquesta argumentació s'haurà d'abordar més endavant, en aquest moment només escau desestimar el motiu d'infracció processal pel fet que vistes les explicacions que dona l'Audiència sobre els 78.000 euros, cap mena d'omissió es pot detectar.

CINQUÈ.

Després d'una allargada exposició de la seva versió totalment subjectiva i interessada, de part de la seva vida marital que fou declarada extingida pel divorci dictat per l' Audiència, exposició que per entrar en total contradicció amb el relat històric de la de l'Audiència no té cap valor, ja que es tracta només de 'fer supòsit de la qüestió', escau abordar l'estudi del quart motiu per infracció processal interposat, ja que el tercer fou expressament exclòs per interlocutòria d'aquesta mateixa Sala de 12 de juny de 2008.

En aquest darrer motiu del recurs s'invoca, infracció de l' article 209 de la Llei d'enjudiciament civil, donat que segons diu: 'els fets que foren declarats provats en la Primera Instància no foren modificats amb observança de les previsions de l' article esmentat'.

El cert és que amb l'anterior afirmació es revela el desconeixement de la naturalesa del recurs d'apel·lació que es regeix per la norma 'tantum apellatum quantum devolutum', que no vol dir sinó, que el Tribunal d'apel·lació es troba davant de la prova practicada en la mateixa posició que es trobava el jutjador d'instància de manera que pot valorar novament la prova, amb la garantia que suposa que en apel·lació actua un Tribunal col·legiat (format per tres Jutges), i pot arribar perfectament a la conclusió de que les afirmacions del Jutge de Primera Instància són errònies, tal com va succeir.

Novament la recurrent insisteix en una suposada 'incongruència omissiva'. En realitat la denuncia cerca ara protegir els seus interessos ja que era molt més favorable la tesi de la Primera Instància que decidia que els 78.000 euros que la parella tenia en una entitat bancària, derivaven de la venda d'un bé privatiu del recurrent, per la qual cosa ordenava que n'hi fossin restituïts 58.000 a l'espòs, restant el sobrant com compensació econòmica en poder de la senyora Emilia .

Com tot seguit es raonarà el debat no rau aquí sobre el caràcter dels béns si 'privatius' si ' comuns', ja que a Catalunya no regeix ni com a règim en defecte de pacte, el de comunitat de guanys, i tampoc regeix el principi de subrogació real, sinó la separació de béns, però, amb un important 'correctiu' (tal com l'anomena el legislador), a saber l' article 41 del Codi de família , que com es veurà protegeix el cònjuge que ha sortit malmès econòmicament del matrimoni trencat, per les circumstàncies que s' analitzaran.

Com a corol·lari de totes les anteriors argumentacions, escau repetir, que no es detecta incongruència omissiva, sinó que novament sota aquesta denúncia el que es pretén és una distinta valoració de la que va fer el Tribunal de segona instància basada en la lògica i la raó, que va entendre que el matrimoni va comportar un empobriment no justificat de la part recorreguda.

Conseqüentment s'imposa el rebuig del darrer motiu per infracció processal plantejat.

RECURS DE CASSACIÓ.

PRIMER.

En el primer motiu del recurs de cassació, que com s'ha avançat es plantejat amb caràcter principal, essent presentat, com ja s'ha dit, el recurs per infracció processal amb caire subsidiari, es denuncia la infracció de l' articles 38 , 39 i 40 del Codi de família català ( Llei 9/98) que diuen pel que ara interessa: 'Article 38 . Béns privatius. En el règim de separació de béns, són propis de cadascun dels cònjuges tots els que tenia com a tals quan es va celebrar el matrimoni i els que adquireixi després per qualsevol títol. Article 39. Adquisicions oneroses. En les adquisicions fetes a títol onerós per un dels cònjuges durant el matrimoni, si consta la titularitat dels béns, la contraprestació s'entén pagada amb diner de l'adquirent. En el cas que la contraprestació procedeixi de l'altre cònjuge, se'n presumeix la donació. Article 40. Titularitats dubtoses. En cas de dubte sobre a quin dels cònjuges pertany algun bé o dret, s'entén que correspon a tots dos per meitats indivises, llevat que es tracti de béns mobles que sigui d'ús personal o que estiguin directament destinats al desenvolupament de l'activitat d'un dels cònjuges i que no siguin d'extraordinari valor, cas en el qual es presumeix que pertanyen a aquest'.

En base a l'anterior denuncia de preceptes de caràcter substantiu, el recurrent, torna a insistir en el caràcter privatiu dels béns del matrimoni assegurant que eren del senyor Jesús Luis , pel fet que foren adquirits molt poc temps després de contraure matrimoni els litigants, amb els diners i patrimoni de la família d'aquest darrer. La part recurrent insisteix de forma reiterativa sobre la procedència privativa dels diners que s'empraren per la compra de les tres finques que posseïa el recurrent, que al seu entendre ha de conduir a privar a la senyora Emilia de la compensació econòmica per raó de treball de que parla l' article 41 del Codi de família .

Una altra vegada el recurrent torna a insistir en la incongruència omissiva pel fet que insisteix en que la sentència dictada per l'Audiència no es pronuncia sobre els debatuts 78.000 euros que la senyora Emilia va retirar del compte corrent de les dues parts litigants y que, al seu entendre al provenir de la venda d'un bé privatiu pertanyien en exclusiva al demandat en la instància.

No és cert que la sentència hagi omès pronunciar-se respecte del 78.000 euros que la Sra. Emilia va retirar del compte corrent.

La sentència de l'Audiència estableix que no resulta aplicable l' article 43 del Codi de Família català que diu:

'Divisió dels béns en proindivís

En els procediments de separació, divorci o nul·litat i d'execució en l'ordre civil de les resolucions o les decisions eclesiàstiques a què fa referència l'article 42, de matrimonis subjectes al règim de separació de béns, qualsevol dels cònjuges pot exercir simultàniament l'acció de divisió de cosa comuna respecte als que tinguin en proindivís. Si els béns afectats són més d'un i l'autoritat judicial ho estima procedent, aquells poden ésser considerats en conjunt, als efectes de la divisió.

Si la sentència dóna lloc a l'acció de divisió de la cosa comuna , es pot procedir a la indicada divisió dels béns en el tràmit d'execució de la sentència'.

En efecte pot discutir-se si l'article esmentat compren també la possibilitat de resoldre respecte de les titularitats dubtoses però la Sala no pot abordar el tema perquè en cap cas el recurrent ha denunciat com a infringit l' article 43 del codi de família .

En realitat s'ha de recalcar el 'factum' de l'Audiència el qual no pot esser modificat, i d'ell se'n desprèn, com ja s'ha dit abans:

'Y en este sentido, si se tienen en cuenta datos tales como: a) que el propio demandado vino a aquietarse en su escrito de contestación con que se le reconociera una compensación económica, aunque de 20.000 euros, y no debe olvidarse que se trata de materia dispositiva, b) que con independencia de ello, el Sr. Jesús Luis admitió también en su escrito de contestación que la actora tanto antes de contraer matrimonio, como después, trabajó en su negocio hasta el año 92, sin que haya acreditado el demandado, -que era quien tenía la carga de la prueba, ex art 217 L.E.C .-, que percibiera salario alguno, amen de dedicarse en parte al cuidado de la familia...'. No es procedent repetir tot el que més amunt sŽha transcrit , per la qual cosa només cal acudir al foli desè d' aquesta resolució i afegir, solament que , l' Audiència conclou: ' no sólo ha de reconocerse a la Sra Emilia el dº a una indemnización compensatoria por razón de la separación, sino que además en lo que a la cuantificación respecta, la misma no debe fijarse en la cantidad de 20.000 euros, como se viene a interesar por el demandado, sino que atendiendo a las circunstancias expuestas consideramos más ajustada la de 150.000 euros'.

Tals consideracions tenen el valor de fets provats, ja que el recurrent no ha aconseguit canviar-los en el tràmit del recurs per infracció processal, i consegüentment, no tenen cap sentit les al·legacions de la part recurrent que només cerquen el lliurar-se de donar a qui fou la seva esposa durant vint-i-cinc anys, allò que li correspon per el treball i l' esforç esmerçat en tirar endavant la família.

Tot l' anteriorment exposat, condueix novament a la impossibilitat de prosperar la tesi contraria a la de l'Audiència, derivada de purs interessos personals del recurrent, que com molt bé diu la sentència impugnada, ja fa anys que té reconeguda una pensió per invalidesa, amb la qual cosa es obvi que necessità la col·laboració de la que fou la seva esposa per tirar endavant els negocis familiars.

Conseqüentment, la sentència impugnada no infringeix els preceptes legals esmentats en el recurs.

Per l'exposat ha de decaure també aquest motiu del recurs.

SEGON.

En el segon motiu del recurs de cassació denuncia la part recurrent infracció de l' article 41.1 del Codi de família (Llei 9/1998) per aplicació indeguda del mateix.

El recurrent amb la confusió que ha intentat crear entre béns de naturalesa privativa i béns comuns vol assolir ara que es declari que tots els béns del matrimoni en el moment del divorci, eren privatius de l' espòs i que a més la senyora Emilia no havia contribuït de cap manera en la seva adquisició, manteniment o conservació i per tant no havia de percebre la compensació econòmica per raó de treball regulada en l' article 41 del CF .

Aquest Tribunal ja té forjada una pormenoritzada jurisprudència sobre l' article 41 del Codi de família , a saber: 'En relación con la compensación económica por razón de trabajo que regula el art. 41 CF y atendido lo que se plantea en el único motivo del recurso, hemos tenido una reciente ocasión de precisar nuestra doctrina en la sentencia núm. 31/2005, de 5 de septiembre , en la que con referencia a la precedente de 26 de marzo de 2003 ( núm. 7/2003 ), así como a otras anteriores a ésta, recordamos que: Aquest Tribunal té establerta repetida jurisprudència per a la interpretació i aplicació de l' art. 41 del Codi de família . El recurrent es fa ressò de la Sentència d'aquesta Sala de 27 d'abril de 2000 , però cal esmentar també l'anterior de 31 d'octubre de 1998 i les dues complementades per les posteriors d'1 de juliol de 2002 (referida a la ruptura d 'una convivència estable de parella), 21 d'octubre de 2002, 10 de febrer i 10 de març d'aquest mateix any 2003, la doctrina de totes les quals esvaeix els arguments que fonamenten aquest recurs de cassació. En efecte: la d'1 de juliol de 2002, reiterant la doctrina de les anteriors, confirmada per les posteriors, assenyala que la compensació econòmica per raó de treball neix per a equilibrar en el possible les desigualtats que es puguin generar durant una convivència estable quan un dels convivents es dedica a la cura de la llar i dels fills o ajuda en el negoci percebent en tal cas una remuneració insuficient, mentre que l'altre dirigeix i administra el negoci amb l'estalvi --de tot tipus-- afegit que suposa la dedicació a la llar; que aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col·lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment. La Sentència de 27 d'abril de 2000 ja deia, en termes generals, que sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un enriquiment a favor de l'altre. La de 21 d'octubre de 2002 afegia que només pel fet de la renúncia d'un dels cònjuges a treballar fora de casa, l'altre ja en resulta enriquit en saber que la casa, i en el seu cas els fills, estan atesos, i que en cap cas es valora si el cònjuge que reivindica la compensació de l' art. 41 ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos. I la de 10 de febrer de 2003 afegeix que als efectes de la compensació econòmica de l' art. 41 no és necessari que la dedicació a la casa hagi estat en règim d'exclusivitat perquè això ni ho expressa l' art. 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè el que la norma tracta de compensar és el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció és precisament la que permet a l'altre cònjuge mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot punt injust que aquesta opció --que beneficia ambdós consorts-- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre; perquè com diu la de 27 d'abril de 2000, no es tracta de comparar la situació actual dels cònjuges, sinó de veure si al moment de la liquidació del patrimoni conjugal es produeix una injustificada desigualtat entre ells, perquè havent contribuït ambdós a l'aixecament de les càrregues del matrimoni (en el cas l'esposa de la forma que preveu l' art. 5,1 del Codi de família , res justifica que després l'un quedi ric, i l'altra resti pobra'.

Una vegada llegit el 'factum' de la sentència objecte de recurs, que s'ha transcrit més amunt, del qual s'ha de ressaltar que la senyora Emilia va treballar en els negocis de la família tant abans de contraure matrimoni com després, fins a l' any 1992, sense que consti que percebés un sou equitatiu o proporcionat al treball efectivament realitzat,quan es sabut que en aquest cas la càrrega de la prova corria a compte del senyor Jesús Luis , pel principi de facilitat probatòria, s'ha de concloure necessariament de forma contraria a la tesi del recurrent, pel fet que si la senyora Emilia va dedicar vint anys de la seva vida a la família i als negocis de la mateixa, i segons resulta ara no consta que tingui cap mena de patrimoni (almenys no ho ha provat la part contraria) quan el senyor Jesús Luis té un patrimoni en finques d' un valor que no es pot obviar, no seria justificable no aplicar el correctiu de l' article 41 del CF , per mitigar la desigualtat patrimonial que sense dubtes constitueix un enriquiment injust.

No és procedent per tant, seguir les elucubracions confoses del recurs que són precisament això meres elucubracions sense cap mena de suport probatori (per altra banda no és ara el moment processal per practicar prova) i a més signifiquen fer contínuament supòsit de la qüestió ja que es separen tot el temps dels fets provats de l'Audiència sense haver obtingut la seva modificació per la via de la infracció processal.

Per tant aquesta Sala ha de fugir de la prolixa quantitat d'afirmacions, deduccions i conclusions que consten en el motiu del recurs, que està mancat de la més mínima tècnica cassacional, i concloure que del matrimoni entre els litigants: en naixeren quatre fills, durà vint-i-cinc anys, i el patrimoni es va adquirir o en el seu cas mantenir i ampliar, a conseqüència del treball d'ambdós cònjuges en diferents negocis, s'ha produït un desequilibri patrimonial que ha produït un enriquiment de l'espòs i un corresponent empobriment de l'esposa, en estar tots els béns que es van adquirir constant matrimoni en nom del marit, per la qual cosa la compensació concedida per l'Audiència és totalment correcta i equitativa, vistes les anteriors circumstàncies i el patrimoni de que gaudeix la part recurrent.

Encara seria escaient afegir que en el supòsit tractat, del relat històric de la sentència de l'Audiència se'n deriva que podria ésser d'interès recordar la següent doctrina forjada per aquest TSJC en la sentència de 29 de maig de 2007, on va tenir oportunitat de dir: 'El único motivo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del demandado denuncia la vulneración del art. 41 del Codi de Família (CF ) por la sentencia de la Audiencia provincial al haberse considerado en ésta, como base económica para señalar a favor de la actora la compensación por razón de trabajo prevista en dicho precepto, -la plusvalía adquirida por los bienes propios... -que el esposo tenía antes de contraer (matrimonio)', en referencia al inmueble en que se estableció el domicilio familiar.

Por su parte y en relación con lo que dispone el art. 41 CF , la sentencia impugnada declara probado (FD 3º ) que 'el demandado ha venido ejerciendo una actividad empresarial durante todos los años que ha perdurado el matrimonio (casi ocho), fruto de la cual ha podido disponer de relevantes ingresos regulares que, en parte, ha dedicado a atender las necesidades económicas de la familia, que ha sufragado en su integridad, pero que, en otra parte, ha utilizado para sanear su patrimonio'. En aquest supòsit la Sala estima d'encertada aplicació l' article 41 del CF .

Per la seva banda la sentència núm. 31/2005 , descriu pel que ara interessa, tot considerant també aplicable l' article 41 del CF a: 'les millores obtingudes en els béns privatius que ja ho eren d'un dels litigants en el moment de contraure el matrimoni amb l'altre'.

Conseqüentment, vistos els preceptes legals esmentats i demés de general i pertinent aplicació, escau desestimar el darrer motiu de cassació i amb ell els dos recursos analitzats.

TERCER.

Per virtut del que disposa l' article 398 de la Llei d'enjudiciament civil, en relació amb l'article 394 del mateix text legal, escau imposar les costes d'aquesta alçada a la part recurrent,

Per totes les anteriors consideracions,

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA , DECIDEIX:

DESESTIMAR el recurs de cassació interposat per la procuradora dels Tribunals senyora Irene Sola Sole en nom i representació del senyor Jesús Luis contra la sentència dictada en la Secció Tercera de l'Audiència Provincial de Tarragona en el rotlle d'apel·lació 286/2006 , que ha d'ésser confirmada íntegrament amb expressa imposició de les costes d'aquesta alçada a la part recurrent declarant no jutjada la titularitat dels 78.000 euros que estaven dipositats en un compte corrent titularitat conjunta dels litigants.

Així ho acorda la Sala i signen la presidenta i els magistrats esmentats més amunt.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat signada i publicada el mateix dia de la seva data pels magistrats d'aquesta Sala que l'han dictada. En dono fe.