Sentencia Civil Nº 42/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 892/2007 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 892/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 843/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 42

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOSEP MARIA BACHS ESTANY

D./Dª. FRANCISCO HERRANDO MILLAN

D./Dª. RAMON FONCILLAS SOPENA

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 843/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, a instancia de JOSEL, S.L. (absorbió a la inicialmente demandante EDIFICIO CORCEGA, S.A.), contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE BARCELONA, D. Luis Andrés , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJE PLANTAS SOTANOS B y C de la calle DIRECCION001 , Sepulveda y contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION001 Nº NUM002 - NUM003 DE BARCELONA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y las Comunidades de Propietarios del garaje y de la calle DIRECCION001 NUM002 , NUM003 de Barcelona contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de abril de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Josel, S.L., representada por el Procurador Sr. Ranera Cahís, contra las Comunidades de Propietarios de las fincas sitas en esta ciudad de la Avenida DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , representada por el Procurador Sr. Jansá Espuña, de la calle DIRECCION001 , nº NUM002 - NUM003 , representada por el Procurador Sr. Badía Martínez, y de las plantas sótanos B y C de la finca interior de manzana destinada a garaje formada por las calles DIRECCION001 , Sepúlveda, Entença, Floridablanda y Avda. DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Bodell Sarró, con la intervención como demandado del Sr. Luis Andrés , representado por la Procuradora Sra. Martínez de Sas, absolviendo en su consecuencia a los demandados de todos los pedimentos contenidos en la demanda, sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y las demandadas Comunidad del garaje y Comunidad de propietarios de la calle DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 de Barcelona mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. RAMON FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.- A finales de los años sesenta se acometió por el Grupo Núñez Navarro el proyecto de construcción de la manzana limitada por las calles DIRECCION001 , Sepúlveda, Entenza, Floridablanca y Avda. DIRECCION000 de esta ciudad. Se fueron construyendo las fincas identificadas con los números que les correspondían de dichas calles y en el centro de la manzana se construyó una obra nueva compuesta de tres plantas sótano, planta baja, altillo y planta primera. Por estar las tres plantas sótano destinadas a parking, había diversas salidas en rampa a la calle, una de ellas por la finca número NUM002 - NUM003 de la c/ DIRECCION001 .

Dice en su demanda la actora, Josel, S.L., que es propietaria de zonas de sótano en la finca número NUM000 - NUM001 de Avda. DIRECCION000 , que toda la concepción arquitectónica de la manzana obedeció al feliz principio del máximo aprovechamiento, de modo que, en lugar de una salida para cada uno de los parkings de las fincas que la conforman, se concibieron sólo dos o tres salidas (principalmente la rampa de la calle DIRECCION001 ) que sirvieran para los parkings de todas las fincas de la manzana, de tal manera que todas y cada una de las fincas, para ascender o descender sus vehículos a los dos niveles de sótanos y recibirlos de o conducirlos a la calle, habían de utilizar estas dos o tres únicas rampas que servían a todos, ahorrando así el espacio que representaría el que cada edifico tuviera su rampa, como ocurre en la mayoría de las situaciones. Más adelante, se indica que el conjunto arquitectónico previó, por tanto, un centro de manzana que, además de servir de parking con acceso a las rampas de salida, servía de distribuidor o comunicación de salida de las zonas de parkings específicos de las fincas que las tuvieran.

Fruto de esa concepción fue, aparte de la constitución de algún concreto derecho de servidumbre, la previsión que se hacía constar en los títulos descriptivos de las nuevas fincas de que el dueño que en cualquier tiempo lo fuera de la entidad que se describe podría establecer, de común acuerdo con el dueño o dueños de los locales de la misma planta de las fincas con que colinda por sus cuatro puntos cardinales, comunicación entre dichas entidades y la que se describe en todas direcciones, abriendo los huecos e incluso suprimiendo las paredes que las separan para paso de peatones y vehículos de tracción mecánica en el sentido más amplio de la palabra, realizando en caso necesario las obras convenientes, sin perjuicio de la solidez de los edificios afectados.

El proceso constructivo no fue enteramente simultáneo o continuado. La mayor parte de la manzana se acometió, como se ha dicho a finales de los años sesenta, de forma que, por ejemplo, la finca interior destinada en su mayor parte a aparcamiento, número NUM005 , se constituyó, por agrupación de otras, mediante escritura de 11 de febrero de 1971. En cambio, la construcción de la finca del número NUM000 - NUM001 de la Avda. DIRECCION000 , tuvo que demorarse debido a que sobre la primitiva edificación pesaba algún contrato de arrendamiento a cuya expiración hubo que esperar. Dicha finca, registral número NUM004 , se constituyó, también mediante agrupación de otras, mediante escritura de 7 de junio de 1974. Así pues, durante varios años quedó construido el resto de la manzana al que hubo que dotar de los correspondientes muros de cierre, mientras que la parte de la finca número NUM000 - NUM001 de la Avda. DIRECCION000 seguía ocupada por la antigua construcción a la espera de la liberación de las cargas, la demolición posterior y la erección de la actual finca, que, cuando tuvo lugar, se encontró con los accesos al resto de la manzana y en concreto con su interior destinado a parking cerrados por los muros construidos en su día. El desfase temporal en la construcción de esta finca respecto al resto de la manzana produjo este natural y físico efecto.

La promotora, que se había quedado zonas de los sótanos B y C de la finca NUM000 - NUM001 Avda. DIRECCION000 de unos quinientos m2 cada una y queriéndolas destinar a aparcamiento, procedió a abrir los espacios que estaban cerrados mediante el derribo de los muros de separación con el resto de las plantas sótano B y C de la finca interior de la manzana, que se había constituido en régimen de propiedad horizontal, dando lugar a la Comunidad de las plantas sótanos B y C de la finca interior de manzana destinada a garaje, formada por las calles DIRECCION001 , Sepúlveda, Entença, Floridablanca y DIRECCION000 . Tal actuación, efectuada en base a la creencia o previsión del aprovechamiento común del espacio interior, encontró una decidida oposición de la Comunidad mencionada, compuesta por los propietarios de las diversas plazas de aparcamiento que las habían ido adquiriendo libres de cargas y que no estaban dispuestos a soportar los efectos de una servidumbre de paso a través de su finca. La Comunidad planteó un acción interdictal, que prosperó, de forma que tuvo que reintegrarse el cerramiento original.

Construcciones Núñez Navarro consideró que aquella previsión incluida en las escrituras de constitución de las fincas, sobre la posibilidad de que los dueños establecieran de común acuerdo comunicaciones entre las fincas, le legitimaba para pedir la constitución formal de servidumbre voluntaria a favor de las zonas cerradas de las plantas sótano B y C de la finca Avda. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y a cargo de la finca interior, y planteó demanda de juicio declarativo de mayor cuantía en solicitud de la declaración de tal derecho de servidumbre. La petición fue rechazada en todas las instancias, declarando el Tribunal Supremo que la pretendida servidumbre quedaba condicionada, según los títulos de las fincas, a la consecución de la concordancia de voluntades, la cual no se había demostrado, apareciendo, por otra parte, los títulos adquisitivos de la compraventa de plazas de aparcamiento de los integrantes de la comunidad demandada carentes de toda carga o gravamen.

La actual propietaria de las mencionadas zonas que han quedado cerradas - sólo tienen acceso exterior mediante una escalera y el ascensor - y separadas del resto de las plantas de sótanos, Josel, S.L. ( la demanda la interpuso Edificio Córcega S.A., que transmitió la propiedad y la legitimación procesal a la mencionada sociedad limitada) ejercita a través del presente proceso la acción de constitución de servidumbre forzosa de paso mediante la cual pueda tener salida a la vía pública a través de la finca interior de la manzana, la registral NUM005 , y de la finca NUM006 , que es la que da a la calle DIRECCION001 núms. NUM002 - NUM003 y la que tiene el acceso que se pretende utilizar, debiendo, como consecuencia de ello, procederse a suprimir la incomunicación mediante el derribo de las paredes de cierre que no permiten actualmente la salida de vehículos de las zonas que, según la actora, han quedado enclavadas, lo que da lugar al supuesto de aplicación de la figura jurídica.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda y contra esta decisión se alza la actora a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Como se desprende de lo anteriormente relatado, a la situación actual se ha llegado por una especial planificación y solución, desde el punto de vista físico y jurídico, que aplicó el grupo promotor Núñez Navarro a la construcción de la manzana de autos. No se esconde que una construcción de esas características tiene una gran complejidad, no sólo constructiva sino de acoplamiento de las realidades y necesidades jurídicas que se van a proyectar sobre las diferentes fincas parciales, debiendo hacerse una dotación de un marco adecuado, racional y bien programado en el que pueda desarrollarse el devenir futuro sin problemas que procedan de la falta de adopción, en el momento en que era fácil y obligado hacerlo, de las medidas y soluciones adecuadas a las circunstancias.

La solución que se concibió para el tema, nada trivial por cierto, de los accesos y comunicaciones entre partes del complejo total, excepción hecha de alguna concreta servidumbre expresa, y por lo que respecta a la finca de autos y las vecinas, fue, como la realidad se ha encargado de demostrar, inadecuada por haber sido incapaz de asegurar la comunicación que se pretendía y se consideraba conveniente y necesaria. La simple previsión en los títulos descriptivos de las fincas de establecimiento de comunicaciones de común acuerdo con otros propietarios fue una solución débil, y su debilidad aumentó cuando, por los avatares constructivos a que se vio sometida la obra, se dio tiempo a que la realidad jurídica, con la entrada de terceros en el ámbito de la titularidad, la dejara superada e inefectiva. Tal previsión no permitió que en base a ella se pudiera asentar o constituir un derecho de servidumbre y en la etapa actual se pretende seguir actuando a contracorriente, tratando de obtener una salida que no se fue capaz de configurar y proyectar en el momento inicial en que la promotora podía y debía haber acomodado su actuación constructiva y jurídica a ese fin, optando por otra línea de actuación en estos campos. No es cuestión de decir aquí lo que se debería haber hecho pero sí de constatar que lo que hizo la promotora, no por cálculo o interés necesariamente, como le achacan las demandadas, sino por simple elección errónea, pero en todo caso de forma voluntaria, ha conducido a la situación de la que derivan las consecuencias que se están padeciendo. Fue la cadencia constructiva, responsabilidad de la promotora, la que provocó que se creara una separación entre fincas, situación esta para la que no se previó de forma eficaz una solución de futuro, pretendiéndose ahora lograrla a costa de terceros.

La SAP de Valencia de 15/7/2004 expone el caso de quien, al efectuar un cambio de configuración de la finca y colocarse en situación voluntaria de enclavamiento, no puede después pretender la constitución de una servidumbre forzosa, cuando él, por propia decisión, ha sido quien se ha colocado en esa situación. La sentencia declara que la pretensión no obedece a la necesidad sino a una mera conveniencia, la cual no puede tener como respuesta el gravar a otro predio con una servidumbre que, por sí, supone una limitación al derecho de propiedad. También la SAP de Pontevedra de 8/3/2004 declara que no cabe conceptuar como finca enclavada aquélla cuya interclusión deriva de un acto voluntario y libérrimos de su titular, al ser imputable al propietario del predio que solicita la constitución de la servidumbre la situación de aislamiento producida por actos propios de contenido material y jurídico.

Con no menos claridad pero con mayor autoridad, la STS de 16/5/2001 , con referencia al art. 564 del C.Civil y con cita de otras sentencias del mismo Tribunal de 5/1951873, 26/2/1927, 17/11/1930 y 15/2/1958 , declara que no cabe aplicar dicho precepto cuando han existido actos de los contratantes que crean la situación física de enclavamiento, refiriéndose concretamente al supuesto de creación artificial y por un acto voluntario de los contratantes y especialmente del vendedor de una situación de hecho que privó de acceso a la vía pública, que únicamente él es el obligado a solucionar, por ser un acto propio cuyas consecuencias no puede hacer recaer en un tercero.

Otras resoluciones de la jurisprudencia menor se hacen eco y aplican las conclusiones de la referida sentencia, siendo el caso de la SAP de Asturias de 20/9/2004 y de la de Santa Cruz de Tenerife de 28/6/2004.

Como antes se ha dicho, no se trata de achacar a la promotora una actitud maliciosa y abusiva. Hay que sentar la fundada hipótesis de que lo que se produjo fue un cálculo ligero y no ponderado o asegurado, siendo de tal situación de defectuosa previsión y definición de la que se derivan las consecuencias producidas. Pero, como también se ha expuesto, en cualquier caso, se trata de una actuación consciente y voluntaria de la parte que ha desembocado en la situación que le perjudica. Es ella la que, con la configuración física y jurídica del proceso constructivo y la concurrencia de los factores temporales cuya incidencia no fue capaz de aquilatar, se ha colocado, de forma voluntaria, en tal situación y ello basta para aplicar la conclusión, derivada de la jurisprudencia citada, de que debe soportar las consecuencias de su actuación, sin tratar de involucrar a terceros. También resulta indiferente la porfiada y continua actuación, a través de diversas vías, de la promotora por medio de las sociedades de su órbita que han ostentado la titularidad de la finca para solucionar el problema. Aquella conclusión no se vincula ni a la mala fe ni a un mayor o menor ahínco en el intento de buscar la solución, sino que se asienta en la imputación causal voluntaria, en la producción consciente y libre de la situación problemática.

TERCERO.- Además de lo anterior hay que poner de manifiesto otro dato relevante.

En el caso presente o no puede hablarse propiamente de enclavamiento o hay que considerarlo mediatizado o "sui generis". En efecto, en todas las disposiciones normativas sobre la servidumbre forzosa de paso, ya sea el art. 564 C. Civil o el art. 18 de la Llei 13/1990, de 9 de julio , o, finalmente el art. 12 de la Llei 2/2001, de 31 de diciembre ( por eso resulta indiferente el discernir qué normativa es aplicable, y así ha sucedido en el proceso, pues a través de todas se llega a las mismas conclusiones que afectan por igual al caso de autos) se erige como elemento decisivo, que determina la necesidad de la concesión del paso, el que el cierre o enclaustramiento de la finca sea en relación con una vía pública.

Pues bien, eso no sucede en el caso presente. No se trata de que la finca o fincas de la actora deben buscar la salida, en el caso de que no se les conceda la que postulan, directamente a la calle por la fachada de su propia finca núm NUM000 - NUM001 de la Avda. DIRECCION000 , ejecutando una rampa hasta ella. La alternativa la constituye la construcción de una rampa de acceso a la planta sótano A ( en realidad deberían ser dos, una de la planta C a la B y otra desde esta última a la A), desde donde podrían salir ya por las rampas de que dispone ésta para acceder a la calle, dándose la significativa circunstancia de que dicha planta sótano A es de la propia actora.

La sentencia, en su fundamento jurídico quinto, dice que, con arreglo a lo expuesto en el propio escrito de demanda, resulta que los locales titularidad de la actora para los que exclusivamente se interesa la servidumbre, esto es, las plantas sótanos B y C de la finca Avda. DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 colindan -el segundo a través del primero - con la planta sótano A del mismo edificio, titularidad también de la demandante (así se indicó por la actora en fase de conclusiones) y en la que la incomunicación denunciada por la actora no existe, pudiéndose acceder desde la misma sin problemas hasta la calle a través de otras fincas y rampas. En consecuencia, a la vista de la situación descrita -que parece que se mantiene inalterada desde el año 1974 -las plantas sótanos B y C pueden tener salida a la vía pública a través de la planta sótano A colindante, por lo que, resultando ésta también titularidad de la actora, deberá rechazarse que aquéllas tengan la condición jurídica de fincas enclavadas, por lo que la pretensión ejercitada de construir una servidumbre forzosa de paso por las fincas colindantes ajenas deberá ser desestimada. A continuación la sentencia se refiere al dictamen pericial presentado por la actora como documento 13 de la demanda en que se contempla, para rechazarla por inadecuada por razones meramente técnicas o económicas, la solución de salida por la planta A. También el dictamen del perito judicial se refiere a tal eventual salida, para desaconsejarla por razones del mismo carácter y, además, jurídicas por afectar a plazas de terceros en la planta A, cosa esta última que la sentencia no considera debidamente acreditada.

La actora en su escrito de recurso no cuestiona la aseveración, que según la sentencia se debería a su propio abogado, de que la titularidad de la planta A le corresponde y en el epígrafe 2 de la alegación tercera de dicho escrito limita la cuestión a la titularidad a las cuatro o cinco plazas que, según el perito judicial, quedarían afectadas por la construcción de la rampa. La parte lo que pone en tela de juicio es que esas plazas sean de su propiedad y pasa a establecer la presunción, no acreditada ni fundada en absoluto, de que no lo son, debiendo estarse sin más a ello. En contra de la postura de la actora, hay que coincidir con la sentencia cuando no da por acreditado el hecho, que sólo procede de lo que refiere el perito judicial, de la titularidad ajena de las plazas eventualmente afectadas, con lo que queda desactivado un inconveniente jurídico - que tampoco sería decisivo para obligar a tomar la decisión contraria -para la solución de la rampa a la planta A.

La salida hasta la vía pública no es preciso, por tanto, que se haga a través de finca ajena sino a través de finca propia, la tan repetida planta sótano A, desde la que, sin problema alguno se podría acceder a la calle por las rampas ya existentes.

CUARTO.- Para que pueda imponerse una servidumbre es preciso que exista necesidad y aquí no la hay ni histórica, según se ha razonado en los fundamentos jurídicos primero y segundo, ni actual, como se acaba de ver en el que antecede. A esta falta de necesidad actual no puede ser obstáculo el coste o sacrificio que debe soportar la actora, representado por el que técnicamente deriva de la construcción de las propias rampas ( del sótano C al B y de éste al A), que, como es natural, necesitan, además de su propia estructura para lo que se tendrán que utilizar los medios técnicos y recursos habituales, ocupar alguna superficie de las plantas, que se ha cifrado en el equivalente a cuatro o cinco plazas, es decir, doce o quince en total. Para la constitución de una servidumbre forzosa no hay que atender al requisito de necesidad desde un punto de vista absoluto, sino también relativo, de forma que, aunque la salida alternativa sea físicamente posible, resulte tan difícil u onerosa que ello imponga un esfuerzo o sacrificio inexigible.

En el caso presente no estamos en tal caso, primero porque ha sido la propia actora la que se ha colocado en tal situación, pudiendo haber puesto en juego otras previsiones y medios constructivos y jurídicos que la evitaran; en segundo, porque todo se reduce a un coste habitual de la construcción de rampas, que es la solución que se adopta y soporta en el común de los edificios.

QUINTO.- La defensa de la actora también argumenta sobre una real falta de interés de las demandadas en su negativa a la solución por ella propugnada, que además sería la más sencilla y lógica, lo que acentúa la sinrazón de la postura hasta el punto de convertirla en abusiva, no merecedora, por tanto de protección jurídica.

A esto hay que decir que estas cuestiones no se pueden abordar ni solucionar a través de una mera comparación de las opciones en juego, de forma que bastara simplemente que la relativa a la servidumbre fuera menos onerosa para tener que inclinarse por ella. El análisis debe hacerse desde la perspectiva o exigencia de la necesidad, valorando la del dueño del predio pretendidamente dominante, si no en términos absolutos sí al menos de fuerte intensidad relativa, atendiendo a las circunstancias de todo tipo que concurran en el caso.

Para precisar más sobre el abuso o ejercicio antisocial del derecho, que la actora achaca a las demandadas, es preciso acudir de nuevo a la STS de 16/5/2001 que, recaída en un caso semejante en el que también se reprochaba la negativa a autorizar la apertura de huecos en una pared de separación, niega la concurrencia de abuso. La sentencia, tras hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho y en especial en el campo de la propiedad horizontal, considera plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de los litigantes en su calidad de copropietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal en oponerse a que se alteren los elementos comunes de su edificio, con tan grave trascendencia, además, como la de abrir unos huecos en el muro medianero que separa dicho edificio del contiguo y poner ambos en comunicación. Refiriéndonos de nuevo al caso sometido a nuestra consideración, hay que resaltar que lo que se trata de eliminar son unas extensiones de muros de separación entre fincas de 40'2 y 13'8 m respectivamente, lo que supone una alteración importante desde el punto de vista físico, además de las molestias y alteraciones añadidas por el mayor volumen de tránsito de vehículos que, aunque sean de menor relevancia, no dejan en soledad aquel argumento de significación principal. No hay objetivamente circunstancias de las que se pueda inferir una negativa abusiva a la pretensión, como tampoco tal negación pueda entrañar o encerrar comportamientos subjetivos basados tan sólo en un ánimo de dañar o perjudicar. Por otra parte, tampoco se advierten elementos discriminatorios que puedan desautorizar la actitud de las demandadas. La entidad actora alega que sólo ella se encuentra en esta situación de cierre entre todas las demás fincas de la manzana y que no tiene, en justicia, por qué soportarlo, no siendo lícita, por consiguiente, la actitud que se lo impone.

Sobre este particular las demandadas han alegado que sólo una parte de las fincas tienen comunicación con la zona de aparcamiento del interior de la manzana y que hay otras que carecen de ella, de forma que tienen sus rampas de salida a la calle por su propia finca. La actora no ha probado lo contrario, no habiendo presentado una situación descriptiva del estado de las fincas, por lo que no está descartado que la solución de algunas de ellas, de salida independiente, sea incluso más onerosa y desfavorable que la que presenta la de la actora.

SEXTO.- Aunque, en una buena lógica procesal, se debería haber empezado por el análisis de los motivos planteados por las comunidades demandadas pues, de prosperar, habrían impedido ya todo razonamiento y pronunciamiento sobre el fondo, se ha preferido entrar en él y resolver el conflicto que mantienen desde hace mucho tiempo las partes. Se da ahora respuesta.

Se trata de las cuestiones procesales de cosa juzgada o efecto preclusivo producido por la sentencia firme del anterior proceso y de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En cuanto a la primera, hay que señalar que las peticiones de servidumbre se han formulado por motivos jurídicos distintos. En el primer caso se pidió la constitución de servidumbre voluntaria, por considerar que los títulos jurídicos de las fincas amparaban esa solución. Ahora, fracasada aquella vía, lo que se ha pedido es la constitución de servidumbre forzosa que es cosa distinta y excluyente de la anterior. Si la pretensión se caracteriza e identifica por la razón o título jurídico que se invoca, lo que no debe confundirse con la mera cita de preceptos jurídicos, no hay duda de que la pretensión basada en la existencia de un título jurídico contractual es distinta de la que, partiendo de la inexistencia de tal origen, se pide por fuerza de la necesidad. En definitiva, que las pretensiones sobre servidumbre voluntaria y sobre servidumbre forzosa son distintas, como distintos fueron necesariamente los posicionamientos y argumentos de las partes y la perspectiva de enjuiciamiento del órgano jurisdiccional. Eran distintas y siguen siéndolo, no produciéndose el efecto de cosa juzgada. Cosa diferente es que, por una finalidad de política procesal, a fin de disminuir en lo posible la litigiosidad y las molestias que se puedan causar a una parte frente a la que cabría plantear sucesivas pretensiones aunque carentes de las notas de similitud propias de la institución de la cosa juzgada, se haya instaurado el principio de preclusividad en la vigente LEC, concretamente en su artículo 400 , que impide que una parte pueda accionar contra otra por hechos y fundamentos o títulos diferentes cuando pudo hacerse al mismo tiempo. Es una figura que, aunque produzca los efectos de la cosa juzgada, es distinta y viene precisamente a colmar el hueco que ésta dejaba, de forma que, a la imposibilidad de plantear nuevos juicios por pretensiones dotadas de las identidades constitutivas de la cosa juzgada, ha de añadirse la imposibilidad de presentar juicios sin tales identidades, por hechos o fundamentos diferentes, pero a disposición ya de la parte demandante. Aunque hubo pronunciamientos que trataron de profundizar en esta figura de la preclusión dentro del ámbito de la cosa juzgada, a fin de evitar situaciones que, por las circunstancias en que se producían, podían tenerse por abusivas, lo cierto es que en el caso presente no es de apreciar tal situación de abuso o de reiteración litigiosa injustificada por lo que habrá que estar a la norma general de irretroactividad de las normas, de modo que el mencionado artículo 400 LEC no podrá aplicarse retroactivamente a la situación y época de planteamiento del anterior proceso. Se coincide, por tanto, en este punto con el Sr. Magistrado Juez de primera instancia.

En cuanto a la excepción basada en un supuesto defecto litisconsorcial, por no haberse traído a los autos a la comunidad de propietarios por cuya finca discurre otra salida a la calle y que podía resultar afectada por la intrusión de los vehículos procedentes y con destino a las zonas de aparcamiento sobre los que recae la pretensión de la actora, hay que estar también a las razones expuestas por el Juzgador de primera instancia, a las que es preciso remitirse, debiéndose significar tan sólo que la propia Comunidad del parking interior inició su exposición fáctica de su contestación a la demanda diciendo que su salida era por la calle DIRECCION001 NUM000 - NUM003 , precisamente la salida pretendida en forma expresa por la actora, que no aludía ni pretendía la de la calle Entenza, por lo que la finca de esa calle no tenía por qué quedar afectada al poder arbitrarse sistemas de canalización ( conos, entrega de llaves sólo de la puerta de la calle Rocafort, etc.) hacia dicha salida.

SEPTIMO.- Compartimos de nuevo la apreciación del Juzgador de instancia, en el sentido de que el supuesto enjuiciado presenta perfiles fácticos y jurídicos complejos, a lo que hay que añadir, a fin de situarlo con mayor precisión en el ámbito de aplicación del art. 394.1 LEC , que suponen considerables o serias dudas de enjuiciamiento y resolución. La aparente contundencia y convicción en los términos mediante los cuales se exterioriza y argumenta la desestimación de la pretensión no impide reconocer que a ellos se ha llegado a través de una ponderación de circunstancias ciertamente complejas y a veces difícilmente interpretables, por su misma naturaleza y presencia y por los factores históricos que fatalmente las han determinado. No sólo ha de ponderarse la mayor o menor dificultad que presenta el asunto al órgano jurisdiccional sino también la que ha representado para las partes, en especial a la demandante, por la creencia fundada de su postura en base a elementos que parecían respaldarla y por la situación que puede calificarse de poco normal en que en definitiva se encuentran las fincas de su propiedad. La decisión de no seguir en este caso la norma general sobre imposición de costas por el vencimiento se estima totalmente adecuada y correcta, lo que se hará extensivo a las de esta alzada por persistir las mismas razones y considerarse de procedente aplicación dicha regla a las materias y objetos de todos los recursos ( si bien del encabezamiento del escrito de la Comunidad de Propietarios de la finca de la calle DIRECCION001 NUM002 - NUM003 no se deduce que impugne o apele la sentencia, sí que resulta del suplico y del tenor del conjunto del escrito, y así lo entendió la parte actora que formuló oposición, habiendo comparecido en esta alzada como parte apelante y apelada y así se la considera)

Fallo

Desestimar los recursos interpuestos por la actora "JOSELE S.L." y por las demandadas Comunidad de Propietarios del Garaje Plantas Sótanos B y C de la calle DIRECCION001 , Sepúlveda y la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 de Barcelona, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Barcelona, de fecha 30 de abril de 2007 ; y confirmar dicha resolución y no hacer pronunciamiento sobre las costas de los recursos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.