Sentencia Civil Nº 42/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 233/2008 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García.

Rollo de Apelación Civil nº 233/08.

Procedimiento Ordinario 215/05, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de San Roque.

S E N T E N C I A 42/2009.-

En la ciudad de Algeciras, a dos de marzo de dos mil nueve.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación interpuesto por la entidad SOTORIEWE S.L., contra la Sentencia de fecha 29 de febrero de 2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Dos de San Roque, siendo parte recurrida la mercantil PREDIO SERVICIOS Y OBRAS S.A., que, a su vez, impugnó también la ya mencionada resolución, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 29 de febrero de 2008 , Sentencia, cuyo Fallo decía lo siguiente:

"Con PARCIAL ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la procuradora Teresa Hernández Jiménez, en nombre y representación de PREDIOS SERVICIOS Y OBRAS, S.A., contra la mercantil SOTORIEWE, S.L., CONDENO a esta última a satisfacerle la cantidad de 80.548,86 euros, más los intereses legales de la cantidad de 57.859,15 euros, desde el día 21 de marzo de 2005.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la demandada en la litis, Sotoriewe S.L., admitido a trámite el cual, y conferido traslado a la parte contraria, el cual impugnó la actora, Precios Servicios y Obras S.A., para impugnar también la ya mencionada resolución, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo, y designarse Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la entidad Predio Servicios y Obras S.A., como primer motivo del recurso que interpuso ésta contra la Sentencia dictada por el órgano a quo, que debía haberse apreciado por el mismo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que -según se exponía en el recurso- resultaba inexcusable traer al procedimiento a Don Lucio , por la intervención que tuvo éste en todo el proceso constructivo sobre el que versa el procedimiento, al haber sido el mismo el Proyectista, tener diferente grado de participación en diversas constructoras que habían realizado diversos trabajos - y entre ellas en la actora, Predio Servicios y Obras S.A., de la que el citado Sr. Lucio era Presidente del Consejo de Administración-, y haber sido también Director de la Ejecución de la Obra y "Project Manager".

En relación a dicha alegación podemos comenzar por señalar que, tal y como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo se 22 de mayo de 1998 , la figura procesal del litisconsorcio pasivo necesario -ahora expresamente recogida en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil- fue una creación esencialmente jurisprudencial, derivada del fenómeno de pluralidad de partes en el proceso y cuya presencia en el mismo es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando, dada una determinada relación jurídico material, se hace necesaria la intervención en el mismo como demandados de todas aquellas personas físicas o jurídicas, que puedan resultar afectadas por la resolución que ponga fin al litigio; así como mantener los principios procesales de que nadie puede ser condenado sin ser oído y el de la santidad de la cosa juzgada.

En este sentido, su carencia constituye la falta de un presupuesto preliminar al fondo; deriva, pues, de la constatación de una "quaestio iuris", a saber la ineptitud del sujeto demandado para soportar, con la calidad que se le atribuye las consecuencias jurídicas que se pretenden; en otras palabras su idoneidad jurídica, pese a ser parte capaz procesalmente, para ser sujeto pasivo (exclusivamente) de la relación material deducida. El fundamento legal actual de esta figura del litisconsorcio pasivo necesario, que apareció regulado por primera vez en la sentencia de esta Sala de 27 de junio de 1.944 , está en el artículo 24-2 de la Constitución Española que proclama el principio de la tutela judicial efectiva.

Y, precisamente en atención a la ya citada conexión con el aludido derecho fundamental, se recogía en la jurisprudencia clásica sobre la figura (SS 3 octubre 1977, 10 marzo 1980, 29 mayo 1981 y 31 octubre 1985 ) que el Juez, Audiencia o incluso el Tribunal Supremo puede -en realidad debe-, apreciar de oficio la irregular constitución de la litis "aún cuando nadie la haya alegado". Por tanto es intrascendente el momento procesal en que se opone como excepción por el demandado, pues de concurrir tendrá que ser acogida de oficio aunque la parte no la hubiera opuesto en momento procesal alguno (vid. STC 12 junio 1986 ).

SEGUNDO.- Ahora bien, para que se estime la excepción procesal que venimos comentando es preciso que exista entre los presentes y ausentes cuya llamada forzosa a la litis se pretende un nexo común, o que se de una "comunidad de riesgo procesal" (S.S. de 30 de junio de 1.967 y 6 de diciembre de 1977 ), debiendo, en consecuencia y según se recoge en la STS de 6 de abril de 1996 , traerse obligatoriamente al proceso sólo a quienes realmente afecte de forma directa y no indirecta o refleja lo que en el mismo se decida.

En igual sentido, el Alto Tribunal en la sentencia de 6-11-92 declaró, que dicha excepción concurre cuando en virtud de un vínculo, que une a una persona con la relación jurídica material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar y en la de 20 de junio de 1991 el T.S. estima aplicable tal excepción respecto no solo de quienes intervienen en la misma relación, sino también respecto de quienes tengan un interés directo y legítimo que pueda resultar perjudicado.

La STS de 12 de abril de 1996 , por su parte, resume la doctrina jurisprudencial, plasmada en SS 3 mayo 1977, 16 diciembre 1986, 24 abril 1990 y 23 octubre 1990 , en los siguientes términos: lo característico del litisconsorcio pasivo necesario, y lo que provoca la extensión de cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario.

En este mismo sentido, STS de 12 de marzo de 1997 , conforme a la cual "no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración solo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión (entre otras muchas, SS 16 diciembre 1986; 23 febrero 1988; 4 octubre 1989; 23 octubre y 24 abril 1990; 25 febrero 1992 , etc.)".

TERCERO.- Aplicando todo ello al presente caso y teniendo en cuenta que el procedimiento versa sobre una acción de reclamación de cantidad, plantada por una entidad constructora contra la promotora de la obra, consideramos que procedía, efectivamente, rechazar la excepción ya invocada, en cuanto que lo que en el litigio se resolviese no podía afectar directamente al tercero cuya intervención forzosa se planteaba, Don Lucio .

De hecho, y sin perjuicio de posibles acciones que pudiera interponer la recurrente contra el ya citado señor, lo cierto es que el resultado del presente únicamente afectaría al Sr. Lucio en cuanto que partícipe de la actora, pero no directamente en sus intereses personales, sin que tampoco la invocada doctrina del levantamiento del velo deba llevar a otra solución, ya que no está pensada la misma para situaciones como la presente, ni puede darse la condición de demandado de pleno derecho y a la fuerza a una persona contra la que la actora no ejercitó pretensión alguna, ni puede verse perjudicado en sus derechos e intereses por una eventual estimación de la propia demanda.

En última instancia, manifestar que, a nuestro juicio, acierta plenamente el Juzgador de la primera instancia al haber rechazado tal excepción, admitiendo, sin embargo que la intervención que había tenido el propio Sr. Lucio en todo el proceso constructivo sí que debía de ser valorada, sin atribuirle, en ningún caso, la cualidad de demandado en el procedimiento, tal y como quedó definitivamente determinado el objeto de éste a raíz de la demanda y contestación.

CUARTO.- Por otra parte, y por pura coherencia con lo anterior debemos, entrando ya en el segundo motivo del recurso, mantener que la reconvención planteada en su día por la apelante, dirigida contra el propio Sr. Lucio , estuvo bien rechazada.

No podemos, por tanto, compartir la afirmación que se hace en el recurso de que con tal decisión se dictara una sentencia no congruente y "sin contingencia de la causa", todo ello, insistimos sin perjuicio de que pueda la parte apelante, en su caso, reclamar lo que estime oportuno del Sr. Lucio en otro procedimiento distinto.

Estimamos, pues, acertada la afirmación que se hacía en la Sentencia de que la actora, que fue contratada para realizar unos trabajos de albañilería, en una obra en que otras entidades realizaron oficios diferentes, debe de ser tratada de manera independiente, y centrar el objeto del procedimiento, pese a que se haya tratado de ampliar, a determinar si resultaba o no ajustado a derecho fuera condenada la demandada a pagar lo que se le reclamaba, que era el importe de la séptima de las certificaciones de las sucesivas que se fueron emitiendo, así como lo retenido al abonar las certificaciones números 1 a 6.

QUINTO.- A continuación se realizan por la recurrente dos alegaciones sobre error en la valoración de la prueba, de las cuales la primera de ellas se refiere a las conclusiones realizadas por el Juzgador de la primera instancia sobre el Documento número 7 de los aportados con la demanda, en cuanto que se afirma en la Sentencia que éste es un presupuesto pese a no contener partida valorada alguna.

Sin embargo, esta Sala considera más que razonables las afirmaciones que se hacen en la resolución impugnada sobre el ya mencionado documento, en especial habida cuenta de que se reconoce que el representante legal de la recurrente aceptó el precio que se fijaba en el mismo, lo que es lo realmente relevante, como también consideramos correcto concluir, en base a los acertados razonamientos que se hacen por el Juez a quo, que el precio se vio alterado por posteriores modificaciones del Proyecto que se hicieron con consentimiento de la promotora.

SEXTO.- Y, en segundo lugar, se sostiene igualmente ha existido por parte del Juez a quo error en la valoración de la prueba en relación a las valoraciones contenidas en los Fundamentos Jurídicos Sexto, Séptimo y Octavo de la Sentencia, invocando en concreto que "el razonamiento esgrimido que contiene resulta ininteligible, pareciendo que se han omitido párrafos o frases que no han resultado impresas ...":

Pues bien, leídos con detenimiento tales Fundamentos de Derecho parecen éstos, no sólo plenamente inteligibles, sino absolutamente razonables, partiendo de un muy detallado análisis de la profusa documentación aportada por las partes y del resto de las pruebas, por lo que debe de ser todo ello mantenido, especialmente por cuanto que no se concreta en el recurso en que partida de las distintas que pormenorizadamente se analizan en la resolución impugnada se hallaría ese pretendido -y no demostrado, a nuestro entender- error en la valoración de la prueba.

Asimismo no podemos igualmente sino manifestar que, efectivamente, en este caso existían importantes problemas de prueba, por otra parte usuales en asuntos similares al presente, en el que, en definitiva, lo que ocurrió es que se contrata a una empresa para que haga unos trabajos de albañilería a cambio de un precio, pero luego van surgiendo durante la construcción nuevas tareas, que también se encomiendan a esa misma mercantil, muchas veces sin que exista una constancia documental expresa de tal circunstancia, con lo que surgen los ya apuntados problemas de prueba, quizás agravados por ese dato de que la promotora encargó a una persona -Don Lucio - muy relevantes funciones relativas a la dirección en todos sus aspectos de la obra, resultando que intervinieron en la misma entidades con las que tenía dicho "Project Manager" -tal y como se le denomina por la demandada- importantes vínculos.

Para afrontar esa difícil tarea de determinar, ante la falta de mayores constancias documentales, si todas las partidas reclamadas por la actora debían o no ser abonadas por la demandada el Juez a quo parte de la suma reclamada -un total de 92.113,32 Euros- y resta de ésta las partidas que considera procedentes -por importes de 2.933,75 Euros, 1.673,17 Euros, 1.181,25 Euros, 2.439 Euros, 989,29 Euros y 2.348 Euros-, para llegar al resultado de condenar a la recurrente a pagar la diferencia, que ascendería a 80.548,86, en un análisis detallado y perfectamente explicado que consideramos oportuno ratificar en esta segunda instancia, sobre todo -insistimos en ello- porque tampoco el recurrente aclara en forma alguna que decisiones concretas de las muchas que se toman en la Sentencia, sobre las diferentes partidas y posiciones de las partes le parecen incorrectas, limitándose a una impugnación genérica que también en la primera instancia realizó la propia Sotoriewe S.L.

En este mismo sentido, forzoso es reconocer, y así lo hace el Juez a quo, que en algunas de las cuestiones que analiza, más que atenerse para realizar concretas deducciones a dictámenes periciales que apoyasen éstas, tiene que optar, al no existir éstos, a valoraciones prudenciales, pero es que entendemos éstas imprescindibles y acertadas en sus conclusiones, sin que tampoco la parte apelante aporte otros elementos de juicio que pudieran llevar a conclusiones contrarias de las contenidas en la Sentencia apelada.

En consecuencia, procede rechazar en su integridad el recurso planteado por Sotoriewe S.L.

SÉPTIMO.- Por su parte, la inicial demandante, Predio Servicios y Obras S.A., impugna la Sentencia ya referida, alegando había incurrido ésta en incongruencia, ya que, teniendo en cuenta que la cantidad deducida por el propio Juzgador de la primera instancia supone apenas un 3,70 % de la obra ejecutada, no debía haberse practicado deducción alguna, ya que la parte demandada no formuló expresa demanda reconvencional frente a la propia Predio Servicios y Obras S.A. -sí que lo hizo contra Don Lucio , si bien fue dicha demanda reconvencional inadmitida en definitiva-.

Con relación a tal cuestión oportuno parece significar que, por tener el contrato de otra la naturaleza de contrato sinalagmático, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está regulada expresamente en el Código civil pero deriva de los artículos 1100, 1124 y 1308 del mismo, y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 10 de enero de 1991, 9 julio 1991, 3 diciembre 1992, 15 noviembre 1993, 21 marzo 1994, 8 junio 1996, otra de la misma fecha 8 junio 1986 y la de 29 octubre 1996 ). Sin embargo, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractas" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, establece la STS de 21 marzo 1994 que la excepción "non adimpleti contractas"... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso.

A este mismo respecto estableció también el Tribunal Supremo que aunque el Código Civil español (art. 1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o incluso a pedir la nueva realización de toda la obra, o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin, si bien no puede ser alegada la referida excepción de contrato no cumplido cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979 -"; en igual sentido se pronuncia la S 30 enero 1992 .

Y ello porque, tal y como señalan las SS 27 octubre 1981, 7 marzo 1983 y 28 febrero 1986 al interpretar el art. 1124 CC , el incumplimiento para justificar la resolución a que dicho precepto se refiere ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legitimas expectativas de la parte, añadiendo que la "exceptio non rite adimpleti contractus", por su propia naturaleza y finalidad, pretende paralizar la reclamación de cumplimiento hecha por la parte que ha cumplido defectuosamente su obligación en el marco de una relación obligatoria sinalagmática y ha sido plenamente admitida en nuestro derecho como consta en los arts. 1100 y 1124 CC, aunque no lo mencione expresamente (SSTTSS 5 julio 1946, 31 diciembre 1971, 17 abril 1976, 30 enero 1987, 27 marzo 1991 ); su éxito en juicio, con ese efecto paralizador, traducido procesalmente en una desestimación de la demanda, requiere un doble requisito: A) La prueba de un cumplimiento defectuoso por parte de aquél a quien se opone; B) La buena fe en su invocación, que constriñe sus efectos a la paralización de la reclamación sólo en lo que resulte ser proporcional y adecuado al grado de defectuosidad apreciable en el cumplimiento de aquél frente a quien se opone.

OCTAVO.- Por tanto, en principio, la consecuencia del cumplimiento defectuoso sería, según ha quedado dicho y se recoge también por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de junio de 1997 , que el vendedor viene obligado a reparar, indemnizando al comprador por los daños y perjuicios causados, no con amparo en la acción rescisoria, ni en la de sanear, sino en la de petición de cumplimiento exacto de la obligación, como una de las modalidades que permite expresamente art. 1101 CC según el cual quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones, no sólo los que incurran en dolo, negligencia o morosidad, sino también "los que de cualquier modo contraviniesen el tenor de aquéllas".

Más en concreto en el ámbito del contrato de obra, y para el caso de ejecución parcialmente no acomodada a la "lex artis" o pericia profesional requerida -que es precisamente lo que en este caso se plantea- tal imperfección o cumplimiento defectuoso, no contemplado en la parca regulación que el C.C., dedica a tal figura para evento distinto del aludido en el art. 1.591 C.C . provocará la consiguiente responsabilidad del contratista ante el dueño de la obra que se la encomendó por cumplimiento irregular o inexacto de la obligación, con derecho al consiguiente resarcimiento, que se traducirá, bien en la reparación específica, a fin de realizar las obras correctoras precisas a costa del contratista incluso (art. 1091 y 1098 C.C ), bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1.101 ) por reducción en el precio, siempre que los vicios no alcancen tal grado de imperfección que por hacerla impropia para satisfacer el interés del comitente permita la utilización de las acciones del antes reseñado art. 1.124 del C.C .

Y tal pretensión de deducción de la suma reclamada de partidas no ejecutadas correctamente consideramos no es preciso sea articulada vía reconvención, puesto que, en definitiva, de lo que se trata es de que no puede estimarse la pretensión en su integridad, en cuanto a tales partidas, por no haber acreditado la parte actora que se recibieron por la promotora en la forma pactada, siendo, por otra parte, la reconvención incluso improcedente si lo que se alega por la promotora demanda es, simple y llanamente, que la partida en cuestión no fue realizada por la constructora demandante, tal y como ocurre en este supuesto en relación a algunas concretas peticiones.

Es por ello que procede rechazar también la impugnación que de la Sentencia se hizo por la demandante, y confirmar, en consecuencia, la Sentencia apelada en todos sus fundamentos.

NOVENO.- En definitiva, estimamos debe rechazarse tanto el recurso como la impugnación, imponiendo las costas de uno y otra, respectivamente, a las partes que los suscribieron, de conformidad con el artículo 398 LEC , puesto en relación con el artículo 394 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de SOTORIEWE S.L., contra la Sentencia de que dimana este Rollo, como la impugnación que de la misma se hizo por la actora, PREDIO SERVICIOS Y OBRAS S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus términos, imponiendo las costas del recurso a la apelante y las de la impugnación a la demandante.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Juan Carlos Hernández Oliveros, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.