Sentencia Civil Nº 42/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 829/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 829/09

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 1024/07

SENTENCIA Nº 42/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintinueve de enero de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1024/07, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª. Bibiana , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a García Mora y dirigida por el Letrado Sr/a Pinto Mendiola, y como apelada la parte demandante Apología Hispana, S.A., representada por el Procurador Sr/a Martinez Hurtado y defendida por el Letrado Sr/a. Cutillas Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos , tramitados con el número 1024/07, se dictó Sentencia con fecha 4/5/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Miguel Martinez Hurtado, en nombre y representación de la mercantil Apología Hispana, S.A., frente a Doña Bibiana, representada por el Procurador D. Javier García Mora, debo condenar y condeno a ésta a abonar a la actora la suma de cinco mil ciento setenta y seis euros y ochenta y nueve céntimos de euros (.5.176 ,89 euros), más los intereses legales correspondientes y costas del procedimiento; y desestimando la demanda reconvencional formulada por esta última frente a aquélla, debo absolver y absuelvo a la actora reconvenida de los pedimentos contenidos en ella, composición de costas a la demandante reconvencional."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 82909, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27/1/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 4 de mayo de 2.009, por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Elche, en el Juicio Ordinario número 1024/07, que estimo la demanda interpuesta por la mercantil Apología Hispana, S.A., contra Doña Bibiana, condenando a ésta al pago a la actora de la cantidad de 5.176,89 euros , intereses y costas, y que desestimó la demanda reconvencional con imposición de las costas de la misma a la demandante reconvencional, se alza ante esta instancia dicha Señora Doña Bibiana, en solicitud de que se dicte Sentencia revocando la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarándose la nulidad de la misma, dictándose una nueva en la que se absuelva a mi mandante de los pedimentos de la demanda , condene a la demanda, condene a la demandante-reconvenida a lo solicitado en el escrito de reconvención, condenando expresamente en costas a la parte demandante-reconvenida, a cuyo recurso se ha opuesto la parte demandante , solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia con expresa imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- La parte apelante, pide en su recurso en primer término, la declaración de nulidad de la Sentencia de instancia, pues citando como infringidos, por inaplicación los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 24 y 120 de la Constitución; como también lo pide como infringidos, por inaplicación el artículo 394 de la citada Ley Procesal, en relación con los artículos 24 y 120 de la Constitución, y todo ello en cumplimiento del artículo 459 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil . Y debe indicarse que el articulo 459 de la L.E.C. dice bajo la rúbrica de "Apelación por infracción de normas o garantías procesales", que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar en su caso la indefensión sufrida. Así mismo , el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal ello".

TERCERO.- Señala el Auto del Tribunal Supremo, Civil, de fecha 2 de Junio de 2.009, que "el derecho a la tutela judicial efectiva , se satisface con una Resolución fundada en Derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la ley, o, mas ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales Superiores, operando , por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad (SSTC 32/96, que cita las S.S.T.C. 159/89, 109/92, 22/94 y 28/94; y también la STS 20-3-97 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueda tener sobre la cuestión que se decide , sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquella, o razón causal del fallo (SS.T.C. 28/04, 153/95, y 32/96; STS 20-3-97 que cita las anteriores). Y en unas línea mas concreta, se ha especificado que no cabe tachar de inmotivadas a las resoluciones judiciales por el simple hecho de aceptar la fundamentación del órgano inferior y remitirse a ella (SSTS 174/87 , 24/85 y 115/96 ). En la misma línea tiene declarado esta Sala que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación de entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentadores rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida , sino mas bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ) , estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan , si bien esta permisión tiene como limite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89 , 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ) , o por el Tribunal (SSTS 22-6-83, 20-6-86 y 16-3-90 ) , y es por ello por lo que, en términos generales, las Sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (SSTS 6-3-86, 16-10-86, 17-11-86, 22-11-86 , 31-12-86, 21-4-88, 20-6-89, 3-7-89, 23-11-89 , 27-11-89, 4-4-90, 16-7-90, 3-1-91, 30-10-91. 25-1-95 y 25-5-99, entre otras)".

CUARTO.- Pues bien, sentado lo anterior, y no denunciado normas o garantías procesales en la tramitación del proceso, generadoras de nulidad de actuaciones , y referidas las alegaciones de la recurrente en relación con el contenido de la Sentencia y valoración probatoria , ello no implica la nulidad de la Sentencia, pues no producida incongruencia entre lo pedido y lo concedido, la posible infracción interna de la Sentencia en cuanto que su posible inadecuación puede ser subsanado a través del recurso de apelación, en el que como dice la STS 23 de febrero de 2009, "el Tribunal Superior órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, (quaestio iuris) para comprobar si la Resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar a conocer de aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantun apellatum) (AT.C. 315/1994 , de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 enero, y 9/1998, de 13 de enero )" Por otra parte, aunque por regla general la resolución de las peticiones que constituyen reconvención precisan de un pronunciamiento expreso , (SSTS de 27 de junio de 1988, y 15 de marzo de 1993 ). No obstante "si atendidos a los fundamentos de la Sentencia recurrida está virtualmente resuelta la reconvención formulada al contestar la demanda, no se han infringido los arts. 359 y 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " (S.T.S. de 28 de octubre de 1982 ); porque "hay supuestos en los que la estimación de la primera (demanda) determina por modo necesario la repulsa de la segunda (reconvención), como acontecerá si entre la acción principal y la esgrimida por el demandado se da una relación de dependencia, de manera que al ser estimado el pedimento del actor queda implicita pero forzosamente repelido el de su adversario, sin que por ello puedan entenderse quebrantados los principios de congruencia y exhaustividad que han de guardar las resoluciones judiciales " (S.S.T.S. de 28 de febrero de 1996, 30 de septiembre de 1991 y 23 de noviembre de 1992 ).

QUINTO.- Pues bien , debe ser desestimada la petición de nulidad de la Sentencia en los términos invocados, y porque además, la apelante indica que la inaplicación de los preceptos que dice, conculca los artículos 24 y 120 de la Constitución, cuando no producida una incongruencia interna en la Sentencia la misma ha de ser combatida con argumentos fácticos y jurídicos para lo el Tribunal Superior y en virtud del recurso de apelación, que es un recurso ordinario, tiene aptitud para revisar en toda su amplitud, por lo que procede desestimar la petición de nulidad que como un prius se denuncia, en el recurso , y entrar a conocer de su contenido material.

SEXTO.- En el presente procedimiento se ejercita acción personal derivada de contrato de compraventa mercantil, por parte del vendedor para exigir del comprador el pago del resto del precio de la mercancía vendida, cifrando la reclamación en la cantidad de 5.176,89 euros, intereses y costas. Definido el contrato de compraventa mercantil en el artículo 325 del Código de Comercio como aquella compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o bien de otra diferente con ánimo de lucrarse en la reventa, procede hace constar que la agilidad del tráfico mercantil, basado en la confianza mutua origina una gran simplificación de los medios de comprobación de lo convenido así como de sus transacciones , y es por ello, por lo que operaciones que en el orden civil se documentan con mayor rigor, en el mercantil, se conciertan de modo oral y se ejecutan y cumplen con arreglo a los principios de la buena fe como establece el artículo 57 del Código de Comercio, por lo cual es de idónea aplicación a las controversias del tráfico mercantil la norma jurisprudencial contemplada ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1.940, que ordena aplicar al examen de la prueba una adecuada y justa flexibilidad de criterio, acomodándose a las circunstancias de cada caso.

SEPTIMO.- Y se reclama el pago del resto del pago del suministro de prendas de vestir que realiza la actora a la demandada, por un importe total de 6.068,49 euros , de los que la demandada sólo abona la suma de 891,60 euros correspondientes a los géneros que acepta, y reclama la diferencia por 5.176 ,89 euros. Y la demandada opone al pago alegando que la mercancía recibida no se ajustaba a sus necesidades de su comercio y resultaba del todo inhábil para el fin para el que se adquirió. Y nos encontramos ante el hecho de una escasa prueba, ante la invocación del articulo 1.124 del Código Civil, en cuanto a la inhabilidad del objeto vendido y aplicación de la excepción "aliud pro alio", y la invocación por la actora del artículo 327 del Código de Comercio . Y a los efectos de la Resolución del presente litigio, debe considerarse suficientemente probado la disconformidad de la demandada con las mercancías recibidas y su rápida comunicación de ello a la vendedora. Y ello resulta no sólo de la declaración de la demandada, sino del único testigo que ha comparecido al acto del juicio, Doña Lidia, que aun siendo hija de la demandada no hay motivo para dudar de su declaración cuando dice que al ser recibidas las prendas y comprobadas las mismas, ante la disconformidad se llamó telefónicamente a Apología para decirles lo sucedido , y se les dice que lo solucionarían e incluso aceptando la devolución, y que ante la situación y no dárseles solución, devolvieron las mercancías unos 15 o 20 días después. Ante tales situaciones mal pueden oponerse plazos o requisitos mercantiles. Pero es que frente a tales manifestaciones la representante legal de la empresa demandante , en el acto del juicio ha dicho en su primera manifestación que no sabe como la gestión ha sido realizada. Luego no se niega abiertamente que fuera como la contraria dice. Pero es mas, se dice que se concertó la venta sobre muestra, pero lo cierto es que aun cuando se admite que acudió al comercio de la demandada un comercial de la actora, luego este y a pesar de ser citado en dos ocasiones para testificar, no ha comparecido al juicio, con lo que no se sabe si lo vendido fue o no lo recibido, cuando se niega por la demandada. Y a la actora correspondía probarlo y no lo ha hecho. Y no se puede imputar a la actora su falta de prueba a través de una pericial de su cargo , pues debe atenderse a la disponibilidad y facilidad probatoria, (art.217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues no dispone del catalogo o muestrario en su caso para realizar la oportuna pericial. Por ultimo ha transcurrido un prolongado periodo de tiempo entre el contrato y la demanda, y mediando incluso un burofax de la demandada con lo que la buena fe mercantil no es discutible. Con todos estos antecedentes, y debiendo volver a recordar que las transacciones mercantiles se basan en la buena fe , debe concluirse que conforme a las pruebas practicadas se prueba la inhabilidad de la mercancía por lo que debe estimarse la excepción "aliud pro alio" del articulo 1.124, por haberse suministrado unas mercancías distintas e inhábiles a las pedidas, y así estimando en este particular el recurso de apelación y revocar la Sentencia y desestimar la demanda deducida, absolviendo a la demandada de la pretensión en su contra formulada. La desestimación de la demanda llevará consigo la imposición de las costas de la Primera Instancia a la demandante , de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Y se ha formulado demanda reconvencional por la demandada solicitando la condena de la demandante al pago de la cantidad de 7.740 euros, en concepto de daños y perjuicios , por daños que dice producidos por la constitución de nueva sociedad, lucro cesante y daños morales. Dice el Tribunal Supremo, en la interpretación del art. 1.101 del Código Civil, que por regla general es imprescindible probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama (SST.S. 10-7-2003, 30-4-2002, 26-78-2001, 29-3-2001, y 31-1-2001 ); y que en relación con el lucro cesante (art. 1.106 del Código Civil ) , que el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (STS de 2-10-1.999 ). Y correspondiendo así, la carga de la prueba de los daños y perjuicios a quien reclama, (art. 217.2 de la LEC ), y no acreditado ninguno de ellos , pues no se ha practicado prueba alguna, y tan sólo se aporta una factura, (folio 103), sin firma y sin ratificación , ello a parte de que no prueba relación de causa va efecto entre la reclamación y la constitución de la constitución de la sociedad, ni que desde luego concurra lucro cesante ni daño moral alguno, debe desestimarse la demanda reconvencional confirmando en este particular la Sentencia apelada.

NOVENO.- Habiéndose estimado en parte, el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Bibiana, contra la Sentencia dictada con fecha 4 de Mayo de 2.009, por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Elche, en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo; y en su consecuencia, REVOCAMOS la misma en el sentido de que desestimamos la demanda interpuesta por la mercantil Apología Hispana, S.A. , contra Doña Bibiana, y absolvemos a la misma de la pretensión en su contra formulada con expresa imposición de las costas de la Primera Instancia a la demandante; y que CONFIRMAMOS en el resto la Sentencia en cuanto a la reconvención se refiere, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales , cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.