Sentencia Civil Nº 42/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 877/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 877/2009-B

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 155/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 42/10

Ilmos. Sres.

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 155/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de Dª. María representada por el Procurador D. Jesús Mª Acín Biota y dirigida por el Letrado D. Domingo Ramos Ovejero contra D. Avelino representado por el Procurador D. Ángel Joaniquet Ibarz y dirigido por la Letrada Dª. Yolanda Perlines Landín y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de Junio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR la demanda formulada, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges María y Avelino que fue contraído en fecha 28 de julio de 1990, con las siguientes medidas definitivas: 1) Atribución de la guarda y custodia de Fabio al padre Sr. Avelino , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- 2) Se fija a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas flexible, si bien a falta de acuerdo consistirá en: a) Fines de semana alternos, desde el viernes, a la salida del colegio hasta el lunes en que se reintegrará al menor en el centro escolar; b) Dos tardes intersemanales sin pernocta; c) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo a falta de acuerdo, a la madre la primera mitad en los años pares y al padre en los impares.- 3) Se establece una pensión de alimentos a favor del menor Fabio y a cargo de la actora, del cuarenta por ciento de los gastos de aquel, debiendo ingresar la Sra. María la cuantía de 270 euros mensuales en la cuenta que designe el padre de los cinco primeros días de cada mes y que revalorizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC.- Los gastos extraordinarios, relacionados con la salud del menor no cubiertos por la Seguridad Social y cualesquiera otros de carácter extraordinario, serán atendidos por ambos progenitores en la misma proporción que la pensión de alimentos, previo acuerdo y consenso de dichos gastos entre ambos.- 4) Pensión compensatoria a favor de la actora de 150 euros mensuales, durante un plazo de cinco años, se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada por la actora al efecto y actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.- 5) El uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Avenida DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM002 , NUM003 , de Barcelona, se atribuye al hijo menor y al progenitor custodio.- Queda desestimada cualquier pretensión no contenida en el presente fallo".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día QUINCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que, además, serán de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia núm. 51 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 12 de Junio de 2009 mediante la que se declaró la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña María con Don Avelino , con las siguientes medidas definitivas:

1)Atribución de la guarda y custodia del menor al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2)Se fijó a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas flexible, si bien, a falta de acuerdo, dicho régimen consistirá en fines de semana alternos, dos tardes intersemanales sin pernocta, y la mitad de las vacaciones escolares.

3)Se estableció una pensión de alimentos a favor del menor a cargo de la actora de la suma del 40% de los gastos del menor, debiendo ingresar la madre la cantidad de 270 euros al mes. Los gastos extraordinarios relacionados con la salud del menor, no cubiertos por la Seguridad Social, y cualesquiera otros de carácter extraordinario, serán atendidos por ambos progenitores en la misma proporción que la pensión de alimentos, previo acuerdo y consenso de dichos gastos entre ambos.

4)Se estableció una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo de 150 euros mensuales, durante un plazo de cinco años.

5)El uso del domicilio familiar se atribuye al hijo menor y al progenitor custodio.

Frente a la expresada resolución se alzó la madre, Doña María , interesando la revocación de la resolución recurrida y, en consecuencia, sea dictada otra en esta alzada en virtud de la cual sea estimada su demanda en todas sus partes (sic), con una expresa condena en costas a la parte apelada, si se opusiere al recurso.

El digno representante del Ministerio Público se opuso al recurso de la madre, interesando su desestimación por entender que la resolución apelada es conforme a Derecho y ampara de forma suficiente los intereses del menor.

Asimismo, por el padre se formuló escrito de oposición al recurso de la madre interesando su desestimación, con una expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en la presente alzada.

SEGUNDO.- Arguye la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por Doña María la incorrección de la preparación del mismo, al haberse apartado la recurrente del contenido de lo preceptuado en el artículo 457.2 de la LEC , que exige la expresión de los pronunciamientos que impugna, siendo así que ha realizado una formulación completamente imprecisa y genérica acerca de los extremos o pronunciamientos de la sentencia de divorcio que deseaba impugnar.

Tal formulación -afirma- es la que el legislador pretende evitar; y siendo ello así procede la desestimación del recurso sin más trámite. Entraremos a analizar, por tanto, esta primera cuestión, ya que de asistirle la razón a la parte recurrida, las causas de inadmisión del recurso habrían de traducirse en causas de desestimación.

A fin de clarificar la cuestión planteada, se ha de recordar en primer término la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003 (recogida en la de esta misma Sala de fecha 6/2/2009 ) en donde puede leerse que: "En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue dos fases o momentos sucesivos en la formulación del recurso de apelación civil (arts. 457 y 458 ). La primera de ellas (que es la aquí controvertida) es la fase de preparación del recurso (art. 457 ). La misma se sustancia ante el órgano judicial que dictó la resolución impugnada, ante el que el recurrente, dentro del plazo legalmente establecido, «se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna». Con ello, el Tribunal a quo dispone de los elementos necesarios para realizar el examen de su procedencia, que le permitirá fundar el juicio de admisibilidad, teniendo por preparado el recurso, en su caso, y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga de conformidad con lo establecido en el art. 458 LECiv .

Por tanto, como apunta el Fiscal, la fase de preparación en la tramitación del recurso tiene por objeto delimitar la apelación para controlar su admisibilidad, lo que requiere manifestar, ante el órgano judicial que dictó la resolución y dentro del plazo legalmente fijado, la voluntad de recurrirla, señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan. De este modo, la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta (art. 458.1 LECiv )."

No le falta razón a la parte recurrida, ya que con una técnica absolutamente deficiente, la recurrente ha manifestado su voluntad de recurrir todos y cada uno de los pronunciamientos de la sentencia, cuando ello no es así. Es decir, una vez identificada la sentencia objeto de recurso, la recurrente debió, al ser varios, expresar cuales pronunciamientos impugnaba, ya que, su afirmación de recurrir todos y cada uno de ellos, no se corresponde con lo por ella interesado en su escrito de interposición del recurso. Nos referimos concretamente al primer pronunciamiento de la sentencia relativo a la declaración por divorcio del matrimonio.

Pese a lo anterior; sin embargo, como quiera que la ahora recurrente es precisamente quien ha planteado la demanda en el presente procedimiento, es preciso inferir que el contenido del escrito de preparación del recurso no puede hacerse extensivo a la propia declaración del divorcio, puesto que, al haber sido acogido en la sentencia este pedimento, la recurrente carece de un interés legítimo para recurrir, lo que constituye un requisito esencial de toda pretensión impugnativa.

Ya la STS de 10 Nov. 1981 puso de relieve que la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o siendo tercero le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir y tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate.

A la parte ahora recurrente le ha sido favorable el pronunciamiento relativo a la solicitud por ella interesada en su escrito de demanda relativa a la declaración del divorcio, por lo que este pronunciamiento nunca pudo haber sido recurrido por la ausencia significativa de summa gravaminis; por lo que, en una interpretación lógica de su escrito de preparación del recurso, habrá de entenderse que la recurrente -aunque, con deficiente técnica- ha impugnado los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, pero no éste.

TERCERO.- Sentado lo anterior, por la recurrente en un "totum revolutum" se involucran -sin separación alguna- cuestiones procesales con alegaciones relativas a los hechos, al Derecho aplicado, lo que va en detrimento de las exigencias de claridad y precisión exigibles en la formulación de todo recurso, y, en definitiva, de cualquier escrito forense.

De todo ese desorden parece deducirse que la recurrente considera que la Juzgadora del primer grado ha incurrido en una errónea valoración de la prueba en lo relativo a la atribución que por la misma se verifica de la guarda y custodia del menor al padre, así como a la hora de cuantificar la pensión de alimentos a su cargo en favor del menor, como también en lo relativo al establecimiento -según ella ridículo- de una pensión compensatoria a cargo del esposo por importe de 150 euros al mes o en la atribución al progenitor paterno y al menor del domicilio familiar, y, en base a todo ello, termina suplicando se dicte otra sentencia más ajustada a derecho, en virtud de la cual sea estimada su demanda en todas sus partes, con expresa condena en costas a la parte apelada si se opusiere al recurso (sic).

De un atento examen de la resolución recurrida resulta obvio e innegable que lejos de los errores en la valoración de la prueba que se aducen por la recurrente, en dicha resolución se ha procedido a una suficiente valoración de cada una de las pruebas practicadas, cuya labor de apreciación y valoración pretende la recurrente -interesadamente- sustituir por su propio criterio.

La recurrente emite juicios de valor sobre lo que estima le conviene. Llega a conclusiones genéricas sobre falsos presupuestos, y se sustrae a la evidencia de que la Juzgadora de instancia -desde la inmediación- mediante la valoración conjunta de la prueba practicada y a través de las reglas de la sana crítica, ha llegado a conclusiones contrarias a aquellas sobre las que ella en su propio interés insiste de una manera absolutamente desordenada. La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como sería el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar en considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juzgador.

Siendo ello así, como en los posteriores fundamentos jurídicos se evidenciará, no es posible afirmar que la Juzgadora del primer grado no haya tenido en cuenta en todo momento el favor filii que debe presidir toda valoración probatoria en este tipo de procedimientos ni tampoco es apreciable en qué manera -como sin justificación alguna se aduce por la recurrente en la alegación décima de su recurso-, haya podido vulnerar normas procesales de estricta observancia, como las reglas de la carga de la prueba (art. 217 LEC ) o en qué medida haya podido infringir lo preceptuado en el art. 218 de la LEC .

CUARTO.- Así, por lo que hace a la impugnación que se verifica del pronunciamiento relativo a la atribución al padre de la guarda y custodia del menor, se ha de decir que la Sra. Juez ha procedido, habida cuenta de la edad del menor, a la práctica de su exploración. Evidentemente, que el menor deba ser oído no significa que sea su voluntad la que deba de imponerse -delegando en él la toma de decisiones-, sobre todo en un ámbito como es en el que nos encontramos -la crisis matrimonial de sus progenitores-, donde confluyen tantos factores; pero sí que la misma habrá de ser considerada y, al menos, siempre conocida.

Como normativa a tener en cuenta en esta materia, cuyos principios serán plasmados "a posteriori" en las legislaciones de los diferentes Estados, nos encontramos con la Convención de Derechos del Niño de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre 1990, que en su art. 12 establece: "Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y madurez". Asimismo, la Convención de Estrasburgo de 1996 prevé en su art. 6 la necesidad para la autoridad judicial, cuando el menor disponga de una formación suficiente, antes de adoptar cualquier decisión en el procedimiento que le interese, de consultarle directamente o por mediación de otras personas u organismo, permitiéndole expresar su opinión y teniéndola debidamente en cuenta. También el derecho del menor a ser oído es un derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Como anticipábamos, todos estos principios han sido recogidos en la ley estatal de protección jurídica del menor (LO 1/1996, de 15 de Enero ), que establece un derecho general del menor a ser oído.

Por su parte, el artículo 3 de la Llei 8/1995, de 27 de Juliol, d'Atenció i Protecció dels Infants i els Adolescents señala que el interés superior del niño y del adolescente ha de ser el principio inspirador de las actuaciones públicas y de las decisiones y las actuaciones que les conciernen, adoptadas y llevadas a cabo por los padres...o por la autoridad judicial o administrativa. Para la determinación de este interés se ha de tener en cuenta en particular, los anhelos y las opiniones de los niños y de los adolescentes, y también su individualidad dentro del marco familiar y social. Por su parte el artículo 11 de esta ley, que lleva por título "Informació i participació", en su apartado 3 ) establece que los niños y los adolescentes han de ser informados de sus derechos y han de tener la oportunidad de ser escuchados, de acuerdo con su edad y las condiciones de madurez, en todo procedimiento administrativo o judicial en el que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que les afecte en la esfera personal, familiar o social.

Como se ha dejado expresado, por la Juzgadora del primer grado -con asistencia de la Sra. Secretaria- fue explorado el hijo menor común, Fabio . En dicho acto estuvo presente la digna representante del Ministerio Público. Y después de habérsele formulado algunas preguntas al menor Fabio , por éste se manifestó con absoluta convicción: "que vive con su padre y su abuela, que está bien y a gusto con ellos. Que ve a su madre sin horario fijo y se lleva bien con ella. Que no tiene facilidad para hablar con ella, pero por motivos de incompatibilidad horaria, que no es que exista ninguna dificultad. Que el Juzgado ya dirá la forma en que tienen que verse".

Como resultado de la anterior exploración del menor, la digna representante del Ministerio Fiscal concluyó en su escrito de fecha 5 de Junio de 2009 que -habida cuenta de que el menor reside desde hace un tiempo con su padre y que en la exploración manifestó que de momento está bien con esta situación- la guarda y custodia del hijo común debe serle atribuida al progenitor paterno, con un régimen de visitas flexible a favor de la madre. A esta conclusión obviamente llegó también la Juzgadora "a quo", y ello es relevante para este Tribunal, ya que el principio de inmediación que rige en la primera instancia del proceso civil no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien la Sala "ad quem" afronta el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación.

La falta de inmediación de que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia, sólo puede ser suplida parcialmente a través de la documentación de las actuaciones orales o mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en la Ley (art. 147 LEC).

Por todo ello, este Tribunal considera ponderado la atribución al progenitor paterno de la guarda y custodia del menor, Fabio , al progenitor paterno, debiendo confirmarse en la parte dispositiva de la presente resolución el pronunciamiento de la sentencia del primer grado en este sentido.

QUINTO.- No cabe duda que el régimen de visitas de la madre con el menor habrá de ser flexible, habida cuenta de la edad del menor y de su interés, acreditado en el acta de exploración, de ver y tener contacto con su madre, llegando a manifestar que en épocas de exámenes necesita estar con ella porque le ayuda más con los estudios.

Al hilo de lo anterior, conviene recordar ahora que desde la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño -imperativa en nuestro país-, habrán de ser respetados los derechos del niño separado de uno o de ambos progenitores a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor (art. 9.3 ). Desde todos los textos nacionales y comunitarios (Carta Europea de Derechos del Niño, de 8 de Julio de 1992, artículo 8. 13 ) se entiende que no sólo es beneficioso la relación de los hijos con los dos progenitores, sino también que esta relación debe ser regular y continuada, excepto en aquellos supuestos especiales en que ésta no resultase beneficiosa para el menor, que es el miembro más desprotegido y débil de la familia, lo que justifica la mención especial y directa que del "interés de menor" se verifica en el apartado 1 del artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, antes mencionada. Por interés del menor como cláusula general o concepto jurídico indeterminado, se ha de entender la necesidad de buscar en todo momento la solución más idónea para éste, a cuyo efecto la autoridad judicial habrá de tener en cuenta la totalidad de las circunstancias que concurren en el grupo familiar y en los menores, valorando cual es el ambiente más idóneo para el desarrollo de sus facultades intelectuales, afectivas y volitivas, la atención que los progenitores pueden prestarle tanto en el orden material como en el afectivo, así como la existencia de circunstancias perjudiciales para su formación o desarrollo, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones.

Por todo ello, habrá de confirmarse también el pronunciamiento de la sentencia del primer grado relativo al régimen de visitas; siendo así que dicho régimen habrá de ser flexible, y sólo a falta de acuerdo consistirá en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que se reintegrará al mismo. Dos tardes intersemanales sin pernocta y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo, a falta de acuerdo, a la madre la primera mitad en los años pares, y al padre en los impares.

SEXTO.- En la sentencia del primer grado se atribuyó al padre y al menor el uso del domicilio familiar. Ello es así por imperativo legal, en virtud de lo preceptuado en el art. 83.2.a) del CF , del siguiente tenor literal: Si hi ha fills, l'ús s'atribueix, preferentment, al cònjuge que en tingui atribuïda la guarda, mentre duri aquesta. Si bien es verdad que el progenitor paterno solamente interesó este uso de forma subsidiaria, ya que según afirmó, a partir del momento en que la madre abandonó el domicilio familiar, él con su hijo pasaron a convivir con su madre en el domicilio de ésta.

Por último, se ha de proceder al análisis de la cuantificación de la pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del menor establecida en la sentencia de primera instancia en la suma de 270 euros mensuales, así como a la cuantificación de la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa y a cargo del esposo -por un plazo de cinco años- en la suma de 150 euros mensuales.

Respecto de la primera cuestión, se ha recordar "prima facie" la doctrina constante de esta Sala en la materia, conforme a la que para la fijación de la contribución alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" con arreglo de lo preceptuado en el artículo 264.1 del Codi de Familia, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo cuerpo legal, en virtud del cual "la cuantía de los alimentos ha de determinarse en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o las personas obligadas a la prestación de los mismos".

En líneas generales -y conforme a una común doctrina jurisprudencial-, para acreditar las necesidades alimenticias de un menor no es preciso que se aporte una justificación plena de todos y cada uno de los gastos de carácter alimenticio que genere dicho menor. Por otro lado, su concreta determinación dependerá en buena medida del nivel económico del que disfruten sus progenitores, ya que el concepto de alimentos no sólo cubre las necesidades más imperiosas y, también por ello, más inmediatas en el tiempo -alimentación, vestido, sanidad-, sino también aquellas otras de carácter educacional, de expansión y relación de los hijos y, en definitiva, de desarrollo de su personalidad. Por ello, dependiendo del nivel económico de sus progenitores, la cuantificación de la pensión alimenticia en favor de los menores puede variar, pues en la práctica algunas necesidades de éstos dependen del nivel económico de aquellos.

Resulta acreditado en lo actuado que los ingresos que percibe el esposo son superiores a los de su consorte. Aún así resulta desorbitado el importe de 2000 euros al mes que en concepto de pensión de alimentos -a cargo del padre y en favor del menor- se solicitaba por la madre en su escrito de demanda; siendo así que el padre, sin embargo, interesó una pensión de alimentos a cargo de ésta y en favor del hijo menor por un importe de 275 euros al mes.

Por el padre se señalan toda una serie de bienes de cotitularidad conjunta con la esposa. Así, se puso de manifiesto por el esposo -protésico de profesión- que de la consulta dental que gira bajo la denominación social Fabra 215, S.L., en la que colaboran un dentista y una auxiliar odontóloga, ambos consortes son accionistas al 50%. Asimismo, la esposa es titular de la mitad indivisa de la vivienda en donde se encuentra ubicada dicha clínica dental (fol. 166). Por otro lado, la esposa es titular privativa de una plaza de aparcamiento (fol. 163).

Por la esposa, en su escrito de demanda, se afirmaba -sin justificación de ningún tipo- que los beneficios de la clínica dental que gira bajo la denominación social Fabra 215, S.L. sobrepasaban anualmente los 200.000 euros; sin embargo, en dicho escrito soslayaba que ella fuera titular del 50% de sus participaciones sociales.

Todo ello indica que no es creíble la precaria situación económica que la esposa pretende mostrarnos, ya que aun cuando pudiera resultar verosímil que no tiene un trabajo fijo, y que se ve relegada a realizar sustituciones en un hospital, una vez se proceda -si ello resulta de su interés- a la liquidación del régimen económico matrimonial, su situación económica habrá cambiado por completo; siendo así que la pensión de alimentos establecida en la sentencia a su cargo en favor de su hijo menor resulta más que ponderada en este caso a los parámetros fijados por el Codi de Familia para la cuantificación de la misma, habida cuenta, evidentemente, de los ingresos de ambos progenitores y de los gastos del menor, acreditados por el padre -con quien convive- a los folios 138 y siguientes de lo actuado; ya que no es posible obviar, pese a que la madre lo pretenda, que ambos progenitores han de contribuir de una forma mancomunada a la atención de los alimentos del hijo menor común.

Este aspecto del recurso de la madre, por tanto, asimismo debe ser desestimado.

Respecto de los gastos extraordinarios que genere el menor, se establece en la sentencia la misma proporción a cargo de la madre (un 40%) que para la pensión alimenticia en favor de dicho menor, y ello habrá de confirmarse en la presente resolución; sin embargo, en atención a la doctrina constante de esta Sala habrá de integrarse la sentencia del primer grado en el sentido de lo que ha de entenderse por gastos extraordinarios, conceptuados un tanto contradictoriamente con nuestra doctrina en la sentencia del primer grado. Así son gastos extraordinarios aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial. Por lo que hace a los gastos extraordinarios, de ordinario y dada su perentoriedad, para su exigibilidad no se requiere más que la justificación de su realización por el progenitor no custodio; sin embargo, en aquellos casos en los que la perentoriedad no exista, o el coste económico sea desproporcionado, a pesar de resultar el gasto de imprescindible realización, su ejecución debe ser comunicada al progenitor con el que el menor no convive.

SÉPTIMO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la impugnación que se verifica por la recurrente del importe de la pensión compensatoria en su favor y a cargo del esposo, establecida en la sentencia objeto de recurso en la suma de 150 euros mensuales por un período de cinco años; siendo así que ella había solicitado en su escrito de demanda una pensión compensatoria por importe de once mil quinientos euros mensuales.

Se señaló por el esposo en su escrito de oposición al recurso que pese a que -a su entender- no concurre ninguna circunstancia que pudiera justificar el establecimiento de esta pensión, no se ha impugnado el pronunciamiento relativo a la misma, dado su escaso importe y el exiguo plazo temporal por el que fue otorgada.

Se ha de recordar "prima facie" que la finalidad de la pensión compensatoria, tal y como viene regulada en el artículo 84 del CF, es ciertamente reequilibradora. Como afirma la STJC de 4 de marzo de 2004 , se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos, por tanto, que generan el derecho a este tipo de pensiones, son dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la previsible después de la crisis matrimonial, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión".

Para fijar la cuantía de la pensión compensatoria deberán ser tenidos en cuenta todos los elementos que se recogen en el art. 84 del CF , lo que ya fue verificado oportuna y adecuadamente por la Sra. Juez del primer grado. Consideradas, por tanto, todas las circunstancias concurrentes en el caso, no puede tildarse de desacertado o fuera de lugar que la cantidad concedida al efecto sea desproporcionada, o insuficiente el lapso temporal de cinco años por el que ha sido otorgada, habida cuenta de que obra en lo actuado documentación bastante aportada por el esposo que evidencia que la esposa antes de contraer matrimonio había trabajado por cuenta ajena (fols. 147 y 148 de lo actuado), y a partir de la fecha de su celebración, ha realizado cursos constantes de formación de técnico de laboratorio de análisis clínicos, de auxiliar dental, el bachillerato en el ICESD (modalidad: Ciencias de la salud); cursos específicos (fols. 150 a 160 de lo actuado), habiendo efectuado, además continuas practicas en los Hospitales Vall d'Hebron y Clínico, lo que sin duda le permitirá -dada su experiencia- acceder a un trabajo acorde con su especialidad.

Lo anterior, unido a que es titular del 50% de las participaciones sociales de la mercantil Fabra 215, S.L. (clínica dental), y de que constante matrimonio ha adquirido la mitad indivisa de la vivienda en la que se ubica dicha clínica dental y además es titular privativa de una plaza de parking, conlleva a confirmar el mínimo perjuicio padecido por ella -como consecuencia de la ruptura matrimonial- con relación a su situación anterior, constante matrimonio.

En atención a todo lo razonado, debe confirmarse asimismo este pronunciamiento de la sentencia recurrida, relativo a la pensión compensatoria.

OCTAVO.- Pese a la íntegra desestimación del recurso, las dudas planteadas resueltas en esta sede jurisdiccional, hacen que no deban serle impuestas a la recurrente las costas procesales de la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Mª. Acín Biota, en nombre y representación de Doña María y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, en fecha 12 de Junio de 2009 . Se integra la sentencia del primer grado respecto de lo que habrá de entenderse por gastos extraordinarios, remitiéndonos en ese sentido a lo expresado en el FJ 6º "in fine" de la presente resolución. Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.