Sentencia Civil Nº 42/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 106/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 106/2009-B

JUICIO ORDINARIO Nº 190/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GAVÀ

S E N T E N C I A Nº 42/2010

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 190/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gavá, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE INMUEBLE DE C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 DE VILADECANS, representada por el Procurador de los Tribunales D. ROMÁN VILLALBA RODRÍGUEZ, contra D. Edemiro , Dª. Consuelo , D. Gabino y Dª. Francisca , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA MARÍA SOLES SUSO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Septiembre de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:/ QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Villalba Rodríguez, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM001 DE VILADECANS costra D. Edemiro , DOÑA Francisca , D. Gabino Y DOÑA Consuelo IMPONIENDO A LOS DEMANDADOS LA OBLIGACIÓN DE DEJAR LIBRE EL ESPACIO DEL PATIO DE LUCES NECESARIO PARA LA INSTALACIÓN DEL ASCENSOR según el proyecto técnico elaborado por D. Sergio Y LA OBLIGACIÓN DE QUE TOLEREN EL ACCESO AL PATIO DE LUCES, A TRAVES DE SUS VIVIENDAS, SI FUERA NECESARIO, A LOS OPERARIOS A FIN DE QUE PUEDAN PROCEDER A LA REALIZACIÓN DE LAS OBRAS NECESARIAS PARA LA INSTALACIÓN DEL ASCENSOR con expresa condena en costas de los demandados.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de Diciembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad de propietarios del inmueble de la DIRECCION000 NUM000 de Viladecans promueve una acción de condena contra los propietarios de las viviendas de los pisos bajos NUM002 y bajos NUM003 del propio edificio para que consientan la instalación en el patio de luces de esa finca de un ascensor, en cumplimiento de lo decidido en la reunión de la comunidad celebrada el día 26 de junio de 2006.

Los copropietarios demandados se opusieron a la pretensión actora con razones de fondo, motivadamente rechazadas por la juez a quo, cuya sentencia de condena se funda (1) en la naturaleza común del patio de luces salvedad hecha de los lavaderos originarios allí ubicados, (2) en la indudable mejora que para la habitabilidad de la finca entraña el ascensor y (3) en la viabilidad técnica y legalidad administrativa del acuerdo de instalación de ascensor.

Los demandados se alzan contra dicho pronunciamiento de primer grado, si bien comienzan su escrito de recurso admitiendo que el patio de luces de la finca es de propiedad común aunque de uso exclusivo de los pisos bajos, como declara la sentencia del Juzgado.

SEGUNDO.- Es un hecho incontrovertido que la reunión extraordinaria de la junta de propietarios en que se acordó la instalación de ascensor en la finca se celebró el 26 de junio de 2006, lo cual tiene una importancia capital en orden a cuál sea el régimen legal aplicable, ya que apenas cinco días después de esa reunión entró en vigor el Llibre cinqué del Codi civil de Catalunya (CCCat) que introduce una regulación integral y de nuevo cuño para todo tipo de situaciones de comunidad, entre ellas la propiedad horizontal de inmuebles sitos en territorio catalán.

Ello implica que la cuestión litigiosa ha de resolverse con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), única en vigor en la fecha de la reunión, y a cuya norma se hacía expresa referencia en la propia acta a los efectos de establecer la concurrencia de las exigencias de mayorías de personas y de cuotas.

De lo anterior se deriva una primera conclusión, visto que los propietarios de los bajos NUM002 y bajos NUM003 asistieron a esa reunión extraordinaria y votaron en contra de la instalación de ascensor: ese acuerdo ha de reputarse inatacable ya que no fue impugnado por dichos propietarios -o por el tercer disidente- dentro de los plazos prevenidos en el artículo 18.3 LPH (tres meses, o un año si se considera el acuerdo contrario a la ley o a los estatutos).

En consecuencia, las razones expuestas en la contestación de la demanda -presentada en mayo de 2008- y que se reiteran en el recurso acerca de la supuesta ilegalidad del acuerdo de instalación de ascensor (el título constitutivo de la comunidad prohíbe toda construcción en el patio de luces) han de reputarse extemporáneas, ya que debieron plantearse en una eventual impugnación directa del referido acuerdo.

Ello no obstante y a fin de agotar la respuesta jurisdiccional, baste indicar que el establecimiento o supresión del servicio de ascensor goza de un tratamiento específico en la LPH, cual es el recogido en el segundo párrafo de su artículo 17, regla 1ª , del que se infiere que un acuerdo de esa naturaleza requiere una mayoría cualificada (el voto favorable de las 3/5 parte de propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación), "incluso cuando suponga la modificación del título constitutivo", denotando este último inciso que una hipotética modificación del título adquiere un carácter contingente cuando va inexcusablemente ligada a un acuerdo que verse sobre la instalación/supresión de ascensor. Y aquella mayoría cualificada se obtuvo sobradamente en la junta de 26 de junio de 2006: votaron a favor 13 de un total de 17 propietarios cuyas cuotas superaban de modo holgado el 60% del total.

TERCERO.- Por las razones que se acaban de exponer, en realidad el debate en esta litis tampoco debería comprender cuestiones relativas a las características concretas del ascensor a instalar, toda vez que la junta de 26 de junio de 2006 no se limitó a acordar el establecimiento de un genérico servicio -el de ascensor- hasta entonces inexistente, sino que el segundo de los acuerdos adoptados ese día consistió justamente en aprobar el proyecto técnico elaborado por el aparejador Sergio , que suponía la parcial ocupación del patio de luces de propiedad común cuyo uso exclusivo ostentaban los pisos bajos NUM002 y NUM003 , haciéndose constar así en la propia acta (doc. 4 demanda).

Sea como fuere, coincidimos también con la juez de primera instancia en cuanto se refiere a la aptitud técnica y administrativa del mencionado proyecto técnico.

A tal efecto, la afirmación del arquitecto Inocencio por la que establece una práctica equiparación entre una pared y una malla metálica con huecos de un centímetro se antoja inconsistente, ya que una malla de esas características permite compatibilizar el ascensor con la iluminación y la ventilación de las dependencias privativas, razón de ser de la norma urbanística que impone una distancia mínima de los volúmenes que consistan en paredes auténticas respecto de las ventanas.

De otro lado, la hipotética ubicación -probable, a tenor de lo manifestado por Mauricio , promotor del edificio en el año 1970- de los bajantes comunitarios en la zona que debe ocupar el foso del proyectado ascensor no ha de resultar un impedimento para esa instalación (el arquitecto Inocencio expuso que en algún caso extremo, que no concretó, las infraestructuras comunes podrían impedir el foso del ascensor), como puso de relieve el perito Jose Augusto , para quien es perfectamente factible tanto un desvío de las conducciones como la colocación de un foso de menor profundidad.

Por último, la falta de determinación -reconocida en juicio por el aparejador Sergio - en los planos del proyecto de algunos de los huecos de las paredes no invalida su propuesta técnica ya que, como se avanzó, la tipología de malla metálica del elemento separador del ascensor permite una máxima cercanía entre éste y los huecos de luz y ventilación de los diferentes pisos.

CUARTO.- La desestimación del recurso debe llevar aparejada la imposición de las costas de la segunda instancia a los apelantes, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Edemiro , Dª. Consuelo , D. Gabino y Dª. Francisca , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de Septiembre de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gavá , en los autos de Juicio Ordinario nº 190/2008 los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.