Sentencia Civil Nº 42/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 3/2010 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00042/2010

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000003 /2010

FECHA REPARTO: 12.1.10

A U T O

Nº 42/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a once de Marzo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio EJECUCIÓN TÍTULOS JUDICIALES Nº 102/09, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 3 A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELADA DOÑA Gregoria , representada en ambas instancias por el Procurador SR. SÁNCHEZ VILA y defendida por la Letrada SRA. AMEIJERAS CANCELA, y de otra como DEMANDADO-APELANTE DON Andrés , representado en ambas instancias por la Procuradora SRA. PENAS FRANCOS y defendido por la Letrada SRA. MARÍA VELO LOUZÁN; versando los autos sobre APELACIÓN C/ AUTO DE 24/7/09.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 3 A CORUPA, con fecha 24.7.09 . Su parte dispositiva literalmente dice: Que debo estimar parcialmente la oposición formulada por la Procuradora Doña Mar Penas en nombre y representación de Don Andrés , mandando seguir la ejecución respecto al pago de las cantidades adeudadas desde el año 2004".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Andrés , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Razonamientos Jurídicos del auto apelado que no contradigan los siguientes:

PRIMERO.- La ex-esposa pidió la ejecución de la sentencia de separación matrimonial de 24/3/1998 respecto de la medida referente a la pensión alimenticia a favor de la hija por impago de su ex­-marido de las mensualidades actualizadas de abril de 1998 a abril de 2007, inclusive, y julio del mismo año, descartando del total adeudado ciertas diferencias a favor de éste por abonos superiores durante los restantes meses de 2007 hasta diciembre de 2008, inclusive, resultando una cuantía reclamada de 14.688,26 euros según los cálculos de la ejecutante. El Juzgado de Familia despachó ejecución por ese importe, más otro cercano a la tercera parte calculado para intereses y costas. La oposición del ex-marido fue estimada solo en cuanto al motivo de prescripción de las cuantías de periodos anteriores a los últimos cinco años desde la interposición de la demanda ejecutiva. Recurre en esta apelación el ejecutado alegando, en síntesis, error en el cálculo de los IPC y cuantías resultantes, motivo alegado en su momento y omitido en el auto apelado; nulidad del procedimiento por falta de celebración de la vista solicitada con indefensión para esta parte; abuso de derecho de la ejecutante al reconocerle el pago de la ortodoncia, pero rechazar su compensación, como igualmente lo desestimó el auto; procedencia igualmente del descuento del gasto educativo de la compra del ordenador; improcedencia de la pensión durante el periodo de convivencia que tuvieron, habiendo admitido la parte ejecutante al menos 2 meses de los 6 opuestos por el ejecutado, a quien se habría privado de su demostración en la Vista, constituyendo un abuso y un enriquecimiento injusto el cobro de tal periodo; finalmente, habría que descontar el importe de las clases de música y del piano u órgano. La parte ejecutante-apelada alegó en contra del recurso y en apoyo del auto apelado.

SEGUNDO.- El recurso merece ser estimado solo en parte por las siguientes razones:

a)- Según se desprende del artículo 560 LEC , la celebración de vista no es necesaria cuando se puede resolver la controversia con lo actuado y documentos aportados. Así ocurre en el caso que nos ocupa si tenemos en cuenta la limitación legal de los motivos de oposición a la ejecución de títulos judiciales por razones de fondo (art. 556 LEC ), aspecto destacado en el auto apelado. Independientemente de lo que cada uno haya querido oponer o alegar, si el motivo excede del marco legal permitido, carece entonces de objeto y resulta improcedente la prueba y, por tanto, la celebración de la Vista.

b)- El auto igualmente fundamenta su decisión, entre otras cosas, en el auto de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de 14/2/2006 en orden a la ausencia de amparo de alteraciones unilaterales de las medidas acordadas judicialmente, como es realizar ciertos pagos o gastos no previstos o de manera distinta a lo establecido en la sentencia y después pretender compensar dichas cuantías con las pensiones o diferencias alimenticias dejadas de abonar. Las sentencias han de ejecutarse en sus propios términos (art. 18 LOPJ ).

c)- Al margen de si se incluyó o no en el convenio de separación, el pago de la ortodoncia se trataría, en su caso, de un gasto extraordinario y si se quisiese reclamar la mitad o la cuantía que sea tendría que hacerse aparte de la ejecución instada por la ex-esposa.

d)- Otro tanto respecto del ordenador. Insistimos en que el deudor no puede alterar por la vía de los hechos la medida acordada en la sentencia, dejando de pagar las cuantías fijadas a cambio de dicha compra o pretender realizar una compensación inadmisible.

e)- Lo dicho sobre la ortodoncia y el ordenador sería aplicable a las clases de música y la compra del órgano o piano.

f)- El motivo sobre el IPC ha de ser estimado al ser correctos los porcentajes del IPC de las sucesivas anualidades, según la información proporcionada por el INE, con sus resultados. Descontado el periodo prescrito, el total sumado de enero 2004 a diciembre 2008 (y no hasta diciembre de 2009 como por error material consta en el recurso), inclusive, da un importe de 9.147,39 euros y, descontado lo pagado durante ese tiempo (3.800 euros), un saldo de 5.347,39 euros.

g)- Es de estimar parcialmente el motivo referido a la convivencia de los dos meses admitidos formalmente y no los restantes que se niegan expresamente y no constan en documento alguno. Está claro que en aquel periodo de reanudación mutuamente consentida de la convivencia, ambos mantuvieron a su hija prestándole alimentos satisfactoriamente, no devengándose entonces los de la sentencia, establecidos para vidas separadas, por lo que lo abonado entonces ha de imputarse a los atrasos impagados. Procede por ello descontar 308,02 euros.

h)- En conclusión, el total del principal de la ejecución ha de fijarse en la suma de 5.039,37 euros.

TERCERO.- No procede hacer mención de las costas de la alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de DON Andrés , revocamos en parte el auto apelado en el sentido de fijar la cuantía de la ejecución despachada en la cifra de 5.039,37 de principal, confirmando lo restante, sin mención de costas de la alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.