Sentencia Civil Nº 42/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 15/2010 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO:Recurso de APELACION 15/2010

Proc. Origen: Juicio Ordinario 341/07

Juzgado Origen : 1ª Instancia nº 1 de Valverde del Camino

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

MAGISTRADOS: D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a veintiséis de febrero de dos mil diez.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 341/07, del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Valverde del Camino, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por doña Raquel , representada por la Procuradora sr. Manzano Gómez y asistida del Letrado sr. Encina Macías; siendo parte apelada doña Andrea , asistida del Letrado sr. Martín Freniche.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el juzgado de Primera Instancia indicado , con fecha treinta de enero de dos mil seis se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la representación procesal de Doña Andrea, condenando a Doña Raquel a elevar una pared de 1.80 metros de altura y 1.20 de anchura que separe sesenta centímetros desde la línea divisoria de las propiedades y evite las vistas oblicuas que actualmente posee, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIAIONAL planteada por la representación procesal de Doña Raquel, absolviendo a Doña Andrea de las pretensiones frente a la ella formuladas, imponiendo las coatas causadas por la reconvención a la parte reconviniente.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada-reconviniente, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes , fueron remitidos los autos a esta audiencia Provincial, para su resolución, siendo repartidos a esta sección Primera, quedando para deliberar y resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia estimatoria parcial de la demanda y desestimatoria de la reconvención, alegando como motivos de su recurso que se aplica la constitución de la servidumbre del art. 541 CC, tanto para la de luces y vistas como para la desagüe y ello no es admisible teniendo en cuenta que para la primera la casa primitiva no era del mismo dueño como se deduce de los títulos aportados y en la segunda que no se trata de servidumbre que tenga un signo aparente al estar oculta por la construcción. No se alegó por la actora la constitucion de la servidumbre por signo aparente o establecida por destino del "padre de familia" , solamente se alegó la prescripción de la acción y la usucapión para la servidumbre.

La parte apelada se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia, teniendo en cuenta que las viviendas de las partes, pertenecieron al mismo dueño, por lo tanto las ventanas deben ser respetadas al llevar ubicadas en la casa de la actora más de ochenta años, y la servidumbre de desagüe también debe ser mantenida , al haber sido constituida por el primitivo propietario.

SEGUNDO.- A). En primer lugar haremos referencia a acción negatoria de servidumbre de luces y vistas con relación a las dos ventanas que tiene la parte reconvenida en una pared privativa que dan a la propiedad de la parte reconviniente, entendiendo la parte recurrente que no se ha acreditado, ni se ha alegado la constitución por signo aparente del art. 541 CC, que no se alegó antes del recurso, sino solamente la usucapión.

No podemos estar de acuerdo con la recurrente en cuanto a la no alegación de la constitución de la servidumbre de luces y vistas por el signo aparente entre dos fincas establecido por el propietario de ambas , por cuanto que si se menciona en el hecho tercero de la contestación a la reconvención, como se deduce de una lectura del mismo y además de alegar la prescripción para entender establecida la mentada servidumbre.

En lo tocante al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, en referencia a la dos ventanas de la pared de la parte reconvenida, constituye requisito necesario e imprescindible, para que esta acción prospere, que la reconviniente, en este caso, acredite el dominio del bien inmueble sobre el que se supone , indebidamente impuesto el gravamen, con el fin que se declare su libertad.

En la jurisprudencia se establece que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor prueba su Derecho de propiedad y la perturbación que el demandado se haya causado en el goce de la misma (S. TS. 13-6-98), es decir en la acción negatoria el actor ha de acreditar que el terreno le pertenece (S. Ts. 15-5-97 ) toda vez que el demandante ha probado en titularidad dominical entrará en juego el principio general del Derecho recogido en el art. 348 del Código Civil y que desde antaño viene proclamando sus fisuras, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia, es principio inconcuso de Derecho que toda propiedad se supone libre mientras no se prueba la existencia o constitución de algún gravamen pues existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están efectos a servidumbres legalmente establecidas (ss. Ts. 7-5-62 , 25-3-67, 17-6-71, 19-6-78, 11-10-88, 23- 12-88, 16-5-91, 10-3-92, 27-2-93, 24-2-97 , 21-12-2001 , 19-7-2002).

Aplicando lo anterior al caso enjuiciado hemos de coincidir con la Juzgadora de primera instancia en el sentido de que se acredita por la parte reconviniente la propiedad de la finca que soporta las luces y vistas de las dos ventanas referidas, cuestión que no se discute de contrario, al constar la misma a través de la escritura de compraventa donde consta la adquisición por la reconviniente del inmueble contiguo al de la actora (folios 52 y ss, en los que consta la mentada escritura otorgada ante el Notario de Valverde del Camino, D. Antonio Luis Ruiz Reyes el día 03 de enero de 2.003, bajo el nº 9 de su Protocolo de ese año).

La Sentencia de la Secc. 2ª, de esta audiencia Provincial de 28 de octubre de 2.001, recoge que la servidumbre que tratamos puede constituirse por destino del padre de familia, así especifica que "...Efectivamente , ponderando la prueba practicada en autos, podemos afirmar que estamos en el caso de constitución de una servidumbre exclusivamente de luces, como más abajo se explicará , conforme al supuesto que contempla el artículo 541 del Código Civil . Este precepto dispone que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas , o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura. La S.TS de 31.12.1999, ha declarado que resulta incuestionable que la hipótesis del artículo 541 exige el establecimiento de un signo -que es el acto de destinación (de ahí su nombre)-, el cual habrá de ser constitutivo de una relación de servicio -beneficio o utilidad (típica o atípica)-, que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre, y obviamente entre ellas el carácter durable y permanente, y no coyuntural y pasajero. Perfilando más esta doctrina, la calendada Sentencia del Alto Tribunal de 18.03.1999 exige que este signo aparente esté materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos no sólo en su vertiente formal con la existencia de vestigios o indicios físicos , sino como una conducta inequívoca por parte del propietario del fundo único, cuando se trata de separar ambos y muestra expresa de su voluntad. Para la comprensión de tal línea hermenéutica resulta capital la S.T.S. de 07.03.1991 en la cual puede leerse: "...El signo material a que se refiere la norma contenida en el artículo 541, no puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre, porque, como se ha afirmado por la Sentencia de 3 de julio de 1.982, es preciso dentro de ese segundo requisito que se compruebe o se constate un Estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prEstado...". En Sentencia de 16 de mayo de 1.991, se indica que "...El reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente , a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también al tiempo de dicha separación exista ya el signo de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra...". Finalmente, la Sentencia de 25 de junio de 1.991 expresa que "...La sentencia de 13 de mayo de 1.986 recoge la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el artículo 541 del Código Civil ), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: primero: la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; segundo: un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; tercero: que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; cuarto: que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; quinto: que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado Derecho real...".

En las actuaciones consta por escritura de adjudicación de herencia que la casa de la actora-reconvenida, fue propiedad de su padre Justiniano y este la adquirió de los suyos por herencia, siendo estos doña Lorenza y Don Justiniano, es decir , sus abuelos. La casa de la reconviniente según la escritura de compra que data del 03 de enero de 2.003 (folios 52 y ss) , era propiedad en una mitad indivisa de Ángeles (hermana de Justiniano, padre de la reconvenida), que la adquirió a su vez por herencia de Doña Lorenza y su marido Don Luis, por lo que tienen el mismo origen, es decir las operaciones particionales de los mismos (Escritura de 15 de enero de 1.974) según se cita en el mentado documento público de compraventa, siendo la otra mitad propiedad de Don Jose Daniel por herencia de su tía Doña Bibiana, por protocolización de testamento ológrafo de 19 de diciembre de 1.977.

De todo ello se acredita que las casas eran propiedad a su vez de los abuelos de la reconvenida, al haber heredado de su padre y su tía Ángeles de sus abuelos (Dª Lorenza y D. Luis ), ambas casas y antes de los padres de estos , es decir los bisabuelos de doña Andrea, según se puede colegir de las escrituras aportadas.

Las ventanas están ubicadas por tanto desde mucho tiempo atrás , cuando eran del mismo dueño , según afirma el testigo sr. Lorenzo, Luis (padre de la reconvenida) , le había dicho desde siempre que las casas eran de los abuelos y las dos ventanas estaban en una casa de su propiedad y daban al tejado de las cuadras de otra casa de la que eran titulares las mismas personas, con lo que al dividirse la herencia, quedaron en el mismo sitio, así se acredita desde la declaración de la testigo sra. Ruth , que afirma que vivió en la casa propiedad de doña Raquel cuando era una niña y desde que tiene uso de razón las ventanas estaban donde se encuentra en la actualidad y daban a un tejado, ella nació en el año 1.946 y cuando se fue de la citada casa que tenia alquilada su padre, ahora de la reconviniente, en 1.968 , las ventanas seguían en el mismo sitio y es obvio que por las fotografías aportadas no han variado su ubicación, siendo respetadas por la nueva construcción de la parte recurrente, como ha manifEstado el Arquitecto de la obra de la casa de la recurrente que ha declarado como testigo perito (sr. Lázaro ), por lo que eran conscientes de la existencia de la servidumbre, al ser evidente la existencia de las citadas ventanas cuando adquirió la casa, que habían sido impuestas o consentidas por los propietarios de ambas propiedades (casa de la ahora actora y demandada), ventanas que persistieron cuando la casa pasó a la titularidad de otra persona, sin que en la escritura se hiciese objeción alguna a la servidumbre, por lo tanto debe concluirse que la servidumbre de luces y vistas existe sobre la finca de la reconviniente , al haber sido constituida en virtud del art. 541 CC .

Por lo tanto este motivo del recurso no puede prosperar.

B). Por lo que se refiere a la servidumbre de desagüe de aguas residuales, se afirma en el recurso que ésta es continua pero no es aparente al haber permanecido oculta por la construcción, en fin, que los bajantes no estaban a la vista sino encastrados en la pared, no descubriéndose hasta que la recurrente hizo la demolición de la casa antigua para la construcción de un edificio de nueva planta, por lo que no le puede ser aplicada como hace la Sentencia la misma causa de nacimiento que la de luces y vistas , que se encuadra en el art. 541 CC ., al faltar el requisito del signo aparente.

En este caso se trata de una acción negatoria de servidumbre de desagüe de aguas residuales de la casa de la reconvenida.

Las características de la pretendida servidumbre de desagüe de aguas residuales, debe decirse que tiene carácter continuo, ya que no hay duda de que el uso es incesante y permanente , pero es evidente que no puede verse a simple vista , como declaró el testigo perito Don. Lázaro, Arquitecto superior, proyectita y director de la obra de la vivienda de nueva construcción de la sra. Raquel, cuando declaró que los bajantes de desagüe estaban encastrados en un muro y en suelo de la vivienda de la reconviniente, sin estar a la vista (así consta en las fotografías aportadas por las partes y en el informe del referido técnico obrante a los folios 70 y ss), por lo que debe tener la consideración de no aparente al no poder aplicarse el art. 561 CC, referido al acueducto, que a los efectos legales se tiene por una servidumbre continua y aparente. Entendemos que no puede aplicarse el mentado régimen , por cuanto que la servidumbre de acueducto tiene como misión el aprovechamiento de las aguas que discurren por el mismo y en este caso las aguas por ser sucias o residuales no tienen aprovechamiento alguno.

La servidumbre de desagüe de aguas residuales no tiene regulación específica, ni puede equipararse en este caso tampoco a la de desagüe de aguas pluviales de los edificios, porque esta normalmente es aparente, mientras que la que estamos tratando puede no serlo y de hecho cuando las tuberías no están a la vista, ni la parte propietaria del predio sirviente tiene noticia de la misma, por cualquier medio, debe considerarse no aparente, en este sentido podemos citar la SAP de Valencia (Secc. 7ª) de 12 de enero de 2.004, que recoge otras del TS en este sentido cuando afirma que "...La servidumbre de desagüe de aguas que discurren por canalización enterrada ha venido siendo calificada por la jurisprudencia como servidumbre no aparente (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1979 y de 20 de octubre de 1993 ) , como no podía ser de otro modo pues no presentan indicio alguno exterior de su existencia, tal como las conceptúa el art. 532 del Código Civil ".

Podemos citar en el mismo sentido la SAP de Salamanca de 17 de mayo de 2.006 .

En este caso el desagüe a que se refiere la recurrente, fue instaurado hace muchos años, de la misma manera que se instauró la de luces y vistas, al ser ambas viviendas del mismo propietario. Decimos que el desagüe se instauró hace mucho tiempo por cuanto que la testigo Doña. Ruth, afirma que el inodoro estaba instalado en la casa de la actora desde hace muchos años, antes de 1.968, que fue cuando dejó la casa y ya estaba cuando llegaron a ella a vivir años antes, de lo que cabe concluir que la instalación de los bajantes fue un hecho decidido por el propietario común de ambas viviendas , por lo que no puede hablarse de servidumbre cuando se adjudicó por herencia a sus parientes cuando al no haber signo de la misma en la casa de la hoy reconviniente, sino que deben considerarse de actos meramente tolerados por ser familiares los de la casa que ahora ocupa la actora y la casa contigua, hoy propiedad de la recurrente.

En estos casos, de servidumbres continuas y no aparentes, la servidumbre solamente puede constituirse en virtud de título y por voluntad de las partes, pero en este caso el título , que no está sujeto a formalidad alguna, no ha quedado probado, y los actos meramente tolerados por el familiar del primitivo dueño no son bastantes para constituir la servidumbre de desagüe de aguas residuales, por lo tanto debemos entender que la mera tolerancia en este caso no equivale a la constitución de la servidumbre, al no haber constancia de que la actual propietaria de la casa por donde discurren las tuberías tuviese constancia de ese hecho, porque de haber sido así podría oponerse la constitución de una servidumbre continua y aparente por el hecho del conocimiento del gravamen y en estos casos puede admitirse la adquisición por usucapión.

No estamos tampoco en el caso de las aguas residuales no puedan ser evacuadas de otra manera que como actualmente se encuentran, no puede hablarse de servidumbre forzosa se desagüe, por cuanto que el perito testigo que depuso en el juicio, Don. Lázaro , Arquitecto Superior y proyectita de la obra de la sra. Raquel, llega a la conclusión que la situación puede resolverse pues existe la posibilidad de que la parte contraria, saque sus aguas residuales por su propiedad directamente a la madrona del alcantarillado público que existe en la calle donde se ubican los inmuebles, todo ello con base en el informe aportado a las actuaciones a los folios 70 y ss.

Por lo tanto al no haberse acreditado la constitución de la servidumbre de desagüe de aguas residuales por medio de título suficiente, debe entenderse que la tolerancia no puede servir en este caso para la constitución de una servidumbre continua y no aparente, por lo tanto debe entenderse en este sentido, que la propiedad de la reconviniente debe ser libre, con lo que debe prosperar en este caso la acción negatoria de servidumbre ejercitada respecto del desagüe de aguas residuales.

TERCERO.- Por cuanto antecede procede estimar el recurso de forma parcial y revocar parcialmente la Sentencia dictada en primera instancia , para estimar parcialmente la reconvención formulada por DOÑA Raquel, declarando la inexistencia de servidumbre de desagüe de aguas residuales a favor de la parte actora-reconvenida , debiendo esta evacuar las aguas residuales que se generan y provienen de su finca por su propio inmueble, anulando los bajantes y conducciones que con tal fin discurren por el inmueble de Doña Raquel, absolviendo a la parte reconvenida de los demás pedimentos de la reconvención, lo que en consecuencia hace que quede inalterado el resto de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en primera instancia.

Las costas de la reconvención referidas a la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes al haber sido estimada parcialmente (art. 394 L.E.C. ).

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes al haber sido estimado de manera parcial, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación procesal de DOÑA Raquel contra la Sentencia dictada el quince de mayo de dos mil nueve en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Valverde del Camino y REVOCARLA EN PARTE, en el sentido de ESTIMAR PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN formulada por la antes citada , por lo que procede DECLARAR la inexistencia de servidumbre de desagüe de aguas residuales a favor de la parte actora-reconvenida a través de la propiedad de la reconviniente, debiendo aquella evacuar las aguas residuales que se generan y provienen de su finca por su propio inmueble, anulando los bajantes y conducciones que con tal fin discurren por el inmueble de Doña Raquel, absolviendo a la parte reconvenida de los demás pedimentos de la reconvención , permaneciendo, en consecuencia, inalterado el resto de la parte dispositiva de la Sentencia recurrida.

Las costas de la reconvención relativas a la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes y respecto a las costas de la segunda instancia procede realizar el mismo pronunciamiento.

Las costas de esta segunda instancia no se imponen tampoco a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así , por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior Sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala, doy fe.