Sentencia Civil Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 580/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00042/2011

S E N T E N C I A Nº 42/11

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En Badajoz, a nueve de febrero del dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 573/2009 , procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000580/2010, en los que aparece como parte apelante, Octavio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GONZALEZ GONZALEZ, asistido por el Letrado D. GUMERSINDO GONZALEZ BERNALDEZ, y como partes apeladas, Juan María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VENEGAS CARRASCO, asistido por el Letrado D. EDUARDO GIL MASTRO, CONSTRUCCIONES USAGRE S.L. no personado en este Tribunal, y Eliseo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. HERNÁNDEZ BERROCAL, asistido por el Letrado Dª. CRISTINA GÓMEZ MÁRQUEZ, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal Constitucional tiene establecido que para la válida interposición del recursos se requiere: a) Que sea el adecuado, porque la interposición del inadecuado equivale a su no utilización (Por tanto, no afecta a la continuidad del cómputo del transcurso del plazo hábil para recurrir) (AS 19.1.83 y 17.9.86); b) Que se respeten los requisitos legales que condicionan la válida interposición, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales velar por su observancia y, hacer efectivas las consecuencias que la ley anuda a su incumplimiento ( SS. 16.3.89 y 12.7.93 )

SEGUNDO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación (artículo 456.1 LEC). Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer las cuestiones planteadas en el pleito, excluyendo las cuestiones nuevas y aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Sólo la parte desfavorecida por la resolución jurisdiccional puede acudir a los medios de impugnación ( SS. 21/6/43 y 28/10/71 ), no pudiendo alegar infracciones que no afecten a sus intereses procesales, pues de lo contrario se convertiría en defensor de intereses ajenos ( SS. 12/11/73 y 24/1/75 ).

TERCERO.- El art. 465.4 de la LEC dispone, la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a lo anterior, a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en la alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente.

CUARTO.- Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales de instancia, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), en ninguna forma tratar de imponerlas a los Juzgadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), sin que pueda sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, tras un examen conjunto y selectivo de todos los medios probatorios aportados a los autos, por la valoración que realiza la parte recurrente fundados en su opinión subjetiva o en alguno de los elementos de convicción aislados que se aportaron en el proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 ).

QUINTO.- La facultad de promover la declaración de NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia, queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que pueda decretarla de oficio, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC ).

SEXTO.- En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se estime la demanda.

Alega en esencia que:

1-. La obra fue acabada en octubre de 1999, no siendo aplicable la ley de la edificación de cinco de noviembre de 1999 .

2-. Ni el arquitecto, ni el aparejador, ni el constructor siguen lo proyectado en cuanto a cimentación se refiere, pues se limitan a encimar sobre la construcción antigua.

3-. La pericial aceptada en la sentencia no contiene ningún tipo de cálculo ni garantiza el éxito de la reparación, finalizando por advertir que para la eliminación de la patología existente es necesaria la relación de un proyecto de reparación.

El perito judicial abogaba sin embargo por aconsejar la demolición de la obra.

4-. Lo que genera la humedad y el desprendimiento de la escayola es la chimenea, que fue construida y ejecutada por los codemandados.

5-. Incongruencia, al desestimar la condena al pago de los gastos de alquiler, traslado y desplazamiento del actor que sólo se habían contemplado para el caso de que fuera necesario.

SÉPTIMO.- Por su parte, los apelados sostiene que la sentencia es ajustada derecho y, con diversos matices, que la misma debe ser confirmada.

OCTAVO.- Según recoge la propia sentencia en el primer párrafo de su fundamento jurídico segundo, tanto la licencia de obra como el visado del proyecto y contratos de obra se formalizaron durante el año 1998, habiendo finalizado la ejecución en agosto de 1999.

Respecto del primer motivo de recurso, conforme a lo dispuesto en la ley de la edificación de cinco de noviembre de 1999 , su entrada en vigor se produjo a los seis meses de su publicación en el BOE, siendo de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en lo de edificios existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia a partir de su entrada en vigor. Conforme a ello es evidente que esta disposición legal no podía ser aplicada al caso que nos ocupa.

El segundo motivo de recurso también debe ser estimado, porque, puesto que la sentencia establece que él arquitecto técnico es responsable por no haber exigido el cumplimiento del proyecto, la lógica indica que el primer infractor en la construcción no ajustada a proyecto no podía ser otro que el propio constructor. Hay por tanto una responsabilidad no individualizable que alcanza tanto al arquitecto proyectista como al aparejador como al constructor, en los términos que establece la sentencia respecto de los daños producidos por defectuosa ejecución en la cimentación y estructura del soporte de la construcción (fundamento jurídico segundo in fine). Y también es consecuencia lógica que si el asiento de la nueva vivienda en las antiguas pilastras y su movimiento, provocó una serie de fisuras horizontales principalmente presentes en el patio interior y la parte de atrás la vivienda, coincidiendo con las pilastras antiguas, lo mismo que respecto de la fisura presente en los frentes de forjados y a la altura de la formación del tablero inclinado de cubierta, en donde el hormigón y la fábrica de ladrillo presentan coeficientes de dilatación térmica distintos, de forma que al no comportarse de modo similar frente a los movimiento producidos por las oscilaciones térmicas produjo la fisura en los enlaces entre ambos materiales (párrafo tercero del fundamento jurídico tercero), es claro que la responsabilidad compete a todos los elementos subjetivos interviniendo en el proceso constructivo, porque no es posible, ni la sentencia concreta, la determinación de las responsabilidades individualizadas, además de que teniendo todos los vicios constructivos el mismo origen es claro que la responsabilidad por la producción de los mismos corresponde a todos.

El tercer motivo de recurso no puede ser aceptado, porque la sentencia ya recoge que el perito judicial admitió la posibilidad de que existiese otra solución distinta a la propuesta por él: la demolición, con lo que no es cierta la aseveración que hace la recurrente de que el perito judicial se decidió rotundamente por la demolición como único modo de solventar el problema; se limitó a proponerla como medio del solución de los problemas y patologías existentes. En consecuencia, puesto que el actor así lo solicitaba en su demanda como pretensión principal, es acertada la solución, aceptada en la instancia, de condenar a los demandados a acometer todas las obras necesarias para el arreglo de las deficiencias y vicios constructivos reflejados en la demanda. Y aunque sea cierto que el informe pericial tenido por fundamental en la sentencia, como unificador de criterios, también lo es que en el pronunciamiento de aquella no se excluye la necesidad de que se realice un proyecto de restauración previo, máxime cuando específicamente dispone que la ejecución de las obras se efectuara conforme al informe pericial emitido por don Rodolfo , quien, lo que hace es afirmar que las soluciones propuestas no puede ser realizadas sin control (y sin los cálculos y estudios que la recurrente echa de menos en el informe pericial) por lo que señala que las mismas deben ser objeto de un proyecto, previo a la ejecución; es ahí donde deben hacerse y justificarse todos los cálculos y estudios precisos para llevar a efecto la correcta reparación de los vicios y defectos existentes y merecedores de la misma, que no son otros que los detallados en el informe pericial.

El cuarto motivo de recurso tampoco puede ser estimado puesto que la recurrente no lo justifica suficiente. Dice que quién genera esa humedad y el desprendimiento de la moldura de escayola es la chimenea que fue construida y ejecutada por los demandados; así se aprecia la misma en el informe del perito señor Alejandro , en la fotografía que aparece en el punto cuatro de su escrito. Pero la recurrente no precisa en qué términos las valora el señor perito ni como ha de considerarse que la exposición de patologías se refiera en concreto a las expuestas por el recurrente, de las que no parece existir referencia concreta, ni indica en qué concreta fotografía de las múltiples acompañadas es prueba documental suficiente de lo que alega; es más, termina afirmando que el perito manifestó en juicio en las humedades habidas en la zona no podían acercarse exclusivamente al actor, pero tal manifestación no es nada si no viene acompañada de la necesaria concreción sobre la localización concreta de la humedad a la que se refiere y causa próxima de su producción; es más, por el contrario, ni siquiera se menciona que se refiriese a la caída de escayola en concreto.

El quinto motivo de recurso si puede prosperar. Es cierto que en el punto tercero de la demanda se suplicaba que: "En su caso, si fuera necesario...". También es cierto, según indica la recurrente, que las labores a ejecutar no precisan del desalojo de los moradores de la vivienda. Es por ello que debe aceptarse la conclusión que de estas circunstancias extrae la recurrente: que no dándose la necesidad de afrontar el importe de los gastos derivados del desalojo de la vivienda, no puede desestimarse su pretensión, porque ésta venía fundada en el supuesto contrario. Ello debe ser así, sopena de incurrir en incongruencia, a pesar de lo discutible de la admisibilidad de la proposición condicionada y difusa que planteó la demandante como una de las pretensiones deducidas en su demanda, en cuya valoración no se entra porque no ha sido objeto de recurso.

NOVENO.- La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del depósito que se hubiera constituido para poder recurrir (DA 15.8 de la LOPJ).

DÉCIMO.- En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo y el de la distribución, este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen (art. 398 en relación al 394 de la LEC).

De otra parte, la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios y la fijación del quantum es de difícil concreción, siendo la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por existir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido (S nº 325.2008 Sala I).

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Octavio contra la Sentencia de fecha 29-7-10 dictada en los autos ordinario nº 573/09 del juzgado de primera instancia nº 1 de Zafra , debemos declarar y declaramos haber lugar a él, revocando la resolución impugnada para extender a todos los demandados la condena solidaria a reparar la totalidad de las obras de reparación de las deficiencias y vicios constructivos reflejados la demanda, que se efectuara un conforme al informe pericial emitido por don Rodolfo , previa confección por técnico suficientemente titulado del oportuno proyecto que es necesario en opinión de dicho perito, eliminándose el pronunciamiento sobre gastos derivados del desalojo, que no procede hacer al lograrse los supuestos a que la actora condicionó la efectividad del planteamiento de su pretensión, confirmándola en el resto, sin imposición de las costas causadas en la alzada y procediendo la devolución del deposito constituido por el apelante para poder recurrir.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art. 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución (art. 468 y 469 de la LEC ).

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental.

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.