Sentencia Civil Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 290/2010 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Civil nº 290/10

Juzgado: Nules-2

Ordinario nº 258/08

S E N T E N C I A Nº 42

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Esteban Solaz Solaz

Don Pedro Luís Garrido Sancho

En la Ciudad de Castellón, a dos de marzo de dos mil once.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por el señor Magistrado al margen referenciado, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Civil nº 290/10, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Nules , en los autos de juicio ordinario seguidos bajo el nº 258/08, y en el que han sido partes, como apelante , Don Aquilino , representado por la Procuradora Sra. Segura Ramos y asistido por el Letrado Sr. Ferrara Ripollés; y como apelado , Don Benjamín , representado por la Procuradora Sra. Ballester Villa y asistido por el Letrado Sr. Ferrer Monforte.

Siendo Ponente: Don Carlos Domínguez Domínguez

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2010 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por Don Aquilino contra Don Benjamín , debo absolver y absuelvo a dicho demandado de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación por quien como apelante viene identificado en el encabezamiento de la presente, el que, por serlo en tiempo y forma, se admitió a trámite, a cuya estimación se opuso la representación procesal de la demandante, tras lo que se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde fueron turnadas a esta Sección 1ª, señalándose para la vista el día 23 de febrero, en cuyo acto las partes, por medio de sus letrados, informaron en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución impugnada, excepto en cuanto se opongan a los que se dirán; y

PRIMERO.- Ejercitada acción negatoria de servidumbre de paso respecto de la finca señalada en el hecho primero de demanda en favor de la que propiedad del demandado que se describe en el hecho cuarto de dicho escrito inicial, viene desestimada dicha pretensión por entender la juzgadora de primer grado haber quedado demostrada la constitución voluntaria de la misma por el anterior propietario del fundo sirviente.

Contra dicha decisión judicial se alza el actor interesando su revocación y sustitución por otra que en primer lugar estime la acción por él ejercitada y subsidiariamente revoque el pronunciamiento sobre costas para que no se impongan a ninguna de las partes del proceso.

La parte demandada y ahora apelada se opone ala recurso e interesa la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos que sustentan el recurso, conviene recordar como las servidumbres, de cualquier clase que sean, pueden adquirirse por virtud de título ( arts. 537 y 539 CC ), entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter vivos o de última voluntad en virtud del cual se establece esta limitación al derecho de propiedad realizado por el titular del predio sirviente. Asi lo viene a reconocer consolidada jurisprudencia ( SSTS fechas 2 junio 1969 , 30 de abril de 1993 y 1 de marzo de 1994 que son citadas por la mas reciente de 27 de octubre de 2003 ), que afirma incluso su existencia pese a no estar documentado ( STS de 12 de marzo de 2002 que cita la de 24 de febrero de 1997 ).

Examinando ahora desde la precedente perspectiva doctrinal el primero de los motivos de impugnación sustentados, se denuncia en el mismo la existencia de una equivocación en la juzgadora al valorar la prueba testifical aportada por la parte demandada, en concreto del Sr. Fausto , en razón de su animadversión hacia el demandante, y de la documental por no haber tenido en cuenta el documento aportado a la Audiencia Previa con el nº 11 y consistente en una fotografía tomada en noviembre de 2002 por Google que acreditaría que a dicha fecha el muro aún existía, desvirtuando así la afirmación del demandado acerca de que fue en 1999 cuando derribó parte de aquel para llevar a cabo el camino que atravesando el predio del actor conduce hasta el suyo.

Sin embargo, las amplias funciones revisoras que acompañan al recurso de apelación con los solos límites de la prohibición de la reforma peyorativa y el principio de que se devuelve lo que se apela, no permiten concluir de conformidad con lo pretendido por la parte recurrente.

En efecto, en cuanto al testigo, que no consta fuera tachado, porque aún de haberlo sido nada hubiera impedido la valoración de su testimonio con arreglo a cuanto dispone los artículos 379.3 y 376 de la LEC , y este Tribunal ha visionado la grabación del juicio donde intervino el Sr. Fausto y su testimonio le perece prestado en condiciones merecedoras de la credibilidad que en la instancia se le otorga, pues se trata del yerno de quien al momento de constituirse el gravamen era el dueño de la finca, que fue quien aconsejó al demandado que hablara con aquel y que estuvo presente en aquella conversación, cuyo contenido se reseña por la juzgadora, de la misma manera que el demandado ha explicado las razones por las que le solicitó el paso ofreciendo pagar por él, relacionadas con el coste de explotación de la finca que por su configuración alargada y lejanía de partes de la misma a otra salida a camino público de que ya disponía, encarecía los costas de la recolección de naranjas. Todo lo cual, unido a las buenas relaciones personales entonces existentes entre el demandado y el padre del actor, permite otorgar credibilidad a la versión dada por el primero y avalada por el testigo citado acerca del consentimiento verbal prestado a título gratuito para que ocupara con carácter permanente el terreno que se observa con claridad en la fotografía acompaña como documento nº 5 de la demanda.

Y frente a ello no puede oponerse una fotografía como la unida al proceso en esta alzada que no permite distinguir cuanto con ella se pretende, lo que no es extraño dadas las escasas dimensiones que tiene el camino, tal como se detecta en el documento nº 5 antes referido.

TERCERO. - Se denuncia en el segundo de los motivos de impugnación una presunta incapacidad del padre del actor al momento de consentir la constitución del gravamen.

Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo, habida cuenta la ausencia de prueba bastante al respecto y, por el contrario, la existencia de indicios de lo contrario, toda vez que la presunta enfermedad habría comenzado en 2001, es decir con posterioridad a al acuerdo, y se tendría que haber manifestado con mayor gravedad cuando hizo la donación a su hijo en 2003, nada de lo cual sin embargo fue detectado por el fedatario público ante el que se formalizó.

CUARTO.- Tampoco puede prosperar el siguiente motivo del recurso, relacionado con la Confederación Hidrográfica del Jucar, porque es ajena al negocio jurídico privado por el que se constituye la servidumbre que, además, no le afecta, por cuanto con ella no se ocupa terreno alguno de la zona protegida mas allá de cuanto lo hacen el resto de fincas colindantes con el barranco para salir y entrar.

QUINTO.- En cambio, distinta suerte debe correr el último de los motivos, atinente a la condena en costas.

Como se sabe la regla general del vencimiento contenida en el apartado 1º del art. 394 de la LEC viene modulada con las excepciones de carácter extraordinario que la propia normativa contempla de forma expresa en dicho precepto, cuales la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en la resolución del caso. Estas dudas de hecho o de derecho exigen la nota o característica de seriedad, es decir que en todo caso, habrán de ser fundadas y de cierta importancia y entidad. Las primeras, hacen referencia a aquellos casos en los que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas, resultan lógicas y razonables. Las segundas, dudas de derecho, surgirían cuando quepan distintas interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma asimismo lógica y razonable.

Pues bien, en el caso presente se trata de una servidumbre de paso con carácter permanente constituida de forma verbal, lo que no por no ser legal no deja de ser infrecuente, generando a priori mayores dudas que su existencia que si estuviera documentada. Por otro lado el testigo presencial de aquel acto constituyente es un cuñado del actor con el que tiene malas relaciones, lo cual puede justificar también de principio ciertas prevenciones sobre su testimonio, bien que luego haya resultado creíble tanto para la juzgadora de instancia como para esta Sala. Además la parte demandada tampoco aportó explicaciones justificadoras de su proceder en los intentos previos al proceso realizados por el actor tanto judicial como extrajudicialmente.

Concurrentes todas estas circunstancias, consideramos oportuno hacer uso de la excepción antes citada y entendiendo que existían serias dudas de hecho, no hacer imposición de costas de la instancia, lo que igualmente ocurre respecto de esta alzada, habida cuenta la estimación siquiera parcial que del recurso se produce.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Aquilino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia nº 2 de Nules, en los autos de juicio ordinario seguidos bajo el nº 258/08, la revocamos en el exclusivo apartado atinente a las costas de la instancia, sobre las que no se hace especial pronunciamiento, al igual que sobre las de esta alzada.

Expídase testimonio de esta resolución que, junto a los autos originales, serán remitidos al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para poder recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto el Sr. Esteban Solaz Solaz que votó en sala y no pudo firmar.