Sentencia Civil Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 706/2009 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo n° 706-2009

Asunto: Juicio Ordinario 608/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Telde

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE: Doña Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Doña María Elena Corral Losada

Doña María Paz Pérez Villalba

SENTENCIA Nº 42/2011

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 24 de enero del 2011

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por -el Juzgado de Primera Instancia n° 1 - de Telde en los autos referenciados (Juicio Ordinario 608/2007) seguidos a instancia de VIVEROS ISORA S.L., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Jorge Cantero Brosa y asistida por el Letrado Don Jorge Saavedra Barrios, contra VALERÓN S.L., parte apelada no personada en esta Alzada, siendo ponente la Sra. Magistrada Dª. María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece; "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Roberto Paiser García, en nombre y representación de la entidad Viveros Isora, S.L., contra la entidad Valeron S.L., y en su virtud CONDENO ésta a pagar a la demandante 115.839,73 €. más los intereses legales desde al fecha de la interposición de la demanda de juicio ordinario (27-6-2007) y hasta la fecha de esta sentencia, absolviéndola del resto de pretensiones ejercitadas en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el procurador Sr. Carmelo Viera Pérez, en nombre y representación de la entidad Valerón, S.L., contra la entidad Viveros Isora, S.L., y en su virtud condeno a ésta apagar a aquélla la suma de 335.040 € en concepto de lucro cesante, absolviéndola del resto de pretensiones ejercitadas en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 20 de abril del 2009 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló fecha para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Como antecedentes necesarios para la resolución del recurso de apelación conviene señalar y como bien relata la sentencia apelada en su fundamento de derecho primero que la entidad actora inicial Viveros Isora S.L, única apelante, tiene como principal actividad la producción de plantas hortícolas, especialmente el injerto de tomates. Fruto de las relaciones comerciales mantenidas con la entidad demandada Valeron, S.L. ejercita una acción de reclamación de cantidad (125.676,73 €) derivada del incumplimiento del contrato por el cual, a cambio de un precio(0'35 euros por injerto), recibió de la entidad demandada unas semillas de tomates para plantarlas en los semilleros y, una vez germinadas, proceder a la operación de injerto y a su devolución a la empresa Valeron, S.L. Así, en el mes de agosto del año 2006 la empresa demandada comenzó a recibir los pedidos solicitados, continuando en los meses de septiembre y de octubre sin que durante ese tiempo dijese nada acerca de la calidad de los injertos. Pero llegado el mes de diciembre de 2006, y trascurridos 4 meses desde la primera entrega, una vez recibidos 125.676,73 euros en mercancía (facturas aportadas como documentos n° dos a cinco de la demanda ), la entidad demandada alegó que los injertos no estaban en óptimas condiciones y se negó a abonar su importe, obligándola a proceder a su reclamación judicial.

Frente a esta pretensión, la parte demandada Valeron, S.L, hoy apelada.- empresa dedicada a la producción y comercialización de tomates- reconoce la existencia de la relación contractual y que no ha abonado la suma reclamada en este proceso, pero se opone a su estimación alegando la excepción " non rite adimpleti contractus", fundamentalmente, por los siguientes motivos:

1.- el importe de los 125.676,73 € que se le reclaman no ha sido abonado porque los productos finales que la entidad demandante le entregó, a saber, las plantas injertadas contienen unos vicios ocultos que le han ocasionado pérdidas económicas, tal y como resulta del informe pericial aportado como documento n° 7 de la contestación a la demanda y de la tasación de daños realizada por Agroseguro que se aporta como documento n° 8 de la contestación, en el que se indica que las plantas afectadas presentan una sintomatología que es consecuencia de problemas de arraigo, y que la falta de desarrollo se debe a una falta de unión entre el porta injerto y la variedad suministrados por la entidad Viveros Isora, S.L. (documentos n° 9 y 10 de la contestación), concretamente referidas la injerto formado por el patrón Hernán y variedad Boludo y que constituían el 9 % de los injertos recibidos. Los técnicos del laboratorio de Fitopatología de la Granja Experimental, de la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca del Cabildo de Gran Canaria elaboraron un informe en el que se pone de manifiesto que el debilitamiento de algunas plantas puede ser debida a la falta de unión entre el portainjerto y la variedad (documento n° 11 y 12 de la contestación)

2.- El grave incumplimiento de las obligaciones asumidas por la entidad Viveros Isora, SL. le ha ocasionado una serie de daños y perjuicios:

a.-la pérdida de plantas, que se ha cuantificado atendiendo al informe de Agroseguros, y que ascendió al importe de 28.108 plantas; que aplicándoles el coste medio de 0,35 € por planta, asciende a la cuantía de 9.837 €.

b.- la recuperación de plantas le supuso una serie de gastos consistentes en desinfección radicular por importe de 1.963,85 €; gastos de revigorización mediante empleo de bioestimulantes por importe de 4.243,39 €; gastos relacionados con tratamientos curativos con fungicidas por importe de 3.667 € (documento n° 13 de la contestación).

c- y la pérdida de producción o lucro cesante valorado en 335.040 € como beneficio dejado de obtener y que se detalla en el apartado 7.3 del informe aportado como documento n° 7 de la contestación a la demanda.

En definitiva, el total del valor de los daños y perjuicios ocasionados ascienden a 354.755,24 €, descontado el importe del importe reclamado por la entidad demandante y que asciende a 125.676,73 €, resulta un crédito a favor de la entidad Valeron, SL. y contra Viveros Isora, SL. que asciende a 229,078,51 € y que es objetó de reclamación en vía reconvencional (arts. 1.101 y 1.106 del Código Civil ).

En su contestación a la demanda reconvencional, Viveros Isora, SL.- empresa dedicada a la producción y comercialización de tomates-, interesa la desestimación de la pretensión condenatoria contra ella ejercitada alegando en síntesis lo siguiente:

1.- La labor de Viveros Isora, S.L. consiste en el injerto, es decir, que Valerón, SL. le suministra -el patrón y la variedad que conforman el injerto. Así, una vez recibidas las semillas, se plantan unos 25 días, tras lo cuales proceden al denominado "pegue" o injerto propiamente dicho, y se mantienen en unos túneles durante aproximadamente unos 7 días. Una vez comprobado que la operación ha sido óptima, los dejan al aire libre durante unos 15 días para su endurecimiento antes de enviarlos a su destinatario. Por lo tanto, si el injerto no prospera, se sabe como máximo a los 20 días de trasplantarlos a la tierra, tal y como se recoge en el informe pericial aportado como documento n° 1 de la contestación a la reconvención.

2.- La pérdida de 28.108 plantas alegada de contrario no es imputable a una mala praxis en los injertos, puede deberse a una mala técnica de cultivo, factores climatológicos externos...En todo caso, si las primeras entregas de los injertos tuvieron lugar en la primera semana del mes de agosto de 2006, nada alegó sobre la mala calidad de los mismos sino hasta el mes de diciembre, habiendo trascurrido con creces el plazo de 30 días que prevé el art. 342 del Código de Comercio para hacer cualquier reclamación al vendedor por los defectos en la cosa vendida.

Pues bien, con base a la prueba practicada, la Juez a quo estimó solo parcialmente la demanda inicial formulada por Viveros Isora SL condenando a la entidad demandada a abonar a la entidad actora la cantidad de 115.839'73 euros, descontando de la cantidad inicial reclamada en la demanda, esto es, 125.676'73, la cantidad de 9.837 euros al estimar que había existido por parte de la entidad actora un incumplimiento grave del contrato en relación a 28.208 plantas recibidas de la entidad actora por defectos en los injertos realizados que justificaban el impago de las plantas perdidas y en relación a la reclamación de daños y perjuicios formulada por la entidad apelada VALERÓN por vía de reconvención, de las dos bloques reclamados se desestimó la cantidad reclamada de 9.878'24 euros por intentar recuperar las plantas por falta de acreditación de -su abono y se estimó íntegramente la cantidad reclamada por lucro cesante de 335.040 euros por diferencias de producción partiendo de los cálculos y comparativas de producción del informe pericial de la reconvención y frente a dicha resolución se alza la entidad actora inicial denunciando de un lado la infracción de manera palmaria el principio de congruencia del artículo 218 de la LEC , el principio de justicia rogada en relación a los artículos 216 y 217 de la LEC y de otro lado error en la valoración de la prueba a todo lo cual se opone la parte demandada.

SEGUNDO.- Centrados en el anterior fundamento jurídico los antecedentes y los términos del recurso de apelación y por lo que al primer motivo del recurso de apelación se refiere relativo a la denunciada infracción del principio de congruencia y justicia rogada en relación a los artículos 216 y 217 de la LEC , pues en resumen viene a sostener el apelante que mientras el actor reconvencional se opuso al pago alegando la excepción non rite adimpleti contractus o contrato defectuosamente cumplido, la Juez a quo estimo la exceptio de no adimpleti contractus en su modalidad de aliud pro aliud por incumplimiento total del contrato con plazo de prescripción de 15 años cuando debió operar el plazo de denuncia del artículo 342 del Código de comercio al denunciar la parte apelada en su contestación a la demanda vicios ocultos, motivo de apelación y alegaciones que procede rechazar de plano, pues a parte de como bien señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 1986 la incongruencia de una sentencia solo entra en colisión con los derechos del artículo 24 de la Constitución Española cuando concurre, además, indefensión de una parte, por versar la decisión sobre temas o materias no debatidad en el proceso, sobre las que no ha existido la necesaria contradicción, como establece el Auto del T.S. de 28 de octubre de 2003, recaído en recurso núm. 4885/2000 8 "Tiene declarado esta Sala, que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, falto y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 y 4-5-98 ).

Pues bien partiendo de la doctrina expuesta ninguna infracción de los principios de congruencia y justicia rogada se ha cometido en la sentencia apelada, pues la parte apelante se detiene en la mención expresa que la entidad apelada hace a la exceptio no rite aditempli contractus en el fundamento jurídico único de la contestación a la demanda que autoriza según abundante Jurisprudencia la vía reparatoria bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a através de la consiguiente reducción del precio ( SSTS de 21 de noviembre de 1995 , 15 de enero de 1975 y 3 de octubre de 1979 ). Pero es que además son numerosas las veces que en el escrito de contestación a la demanda se alude al incumplimiento del contrato por parte de la entidad actora, y así al folio 92 de las actuaciones se consigna expresamente "independientemente de lo anterior, tal y como se ha indicado anteriormente, el gran incumplimiento se produce en las primeras entregas, las efectuadas en 4ª finca de los espinales y referidas al injerto conformado por el patrón Heman y la variedad Boludo". Pero es que además, la cantidad que se descuenta por el Juez a quo de 9837 euros, se reclaman por vía reconvencional por el grave incumpliento del contrato que la actora reconvencional imputa a la entidad actora con la pérdida de 28.108 injertos de los 131.000 injertos pedidos del patrón Hermes y en la reconvención no se está ejercitando una de las llamadas acciones edilicias de saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida, sino una acción de resarcimiento por incumplimiento del contrato (exceptio inadimpleti contráete) de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil , postulándose la correspondiente indemnización al haber sido entregadas unas plantas que se perdieron por defectos en el injerto, haciéndolos inhábiles para el fin pretendido del contrato, impidiendo las deficiencias acreditadas como luego se motivará que las plantas tuvieran la utilidad que motivó su adquisición, a saber la producción de tomate como bien motiva la Juez a quo, existiendo una caso palmario de aliud pro aliud, por lo que el plazo a computar para valorarla temporaneidad de la acción correspondiente ejercitada en la reconvención es el de 15 años del artículo 1964, sin que sea aplicable -el plazo de denuncia por defectos ocultos del artículo 342 del Código de comercio.

TERCERO- En segundo término opone la entidad apelante error en la valoración de la prueba, cuestionando en primer término el punto cuarto del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, y aquí hay que comenzar señalando que la parte apelante entresaca una de las conclusiones a las que llega el juez a quo partiendo de lo expuesto en el informe pericial acompañado a la reconvención para llegar a la conclusión que la parte actora había incumplido gravemente el contrato en un supuesto de aliud pro aliud y en concreto motiva la Juez a quo que en el supuesto enjuiciado y tratándose de una cuestión esencialmente técnica, se ha de acudir al informe efectuado por dos Doctores Ingenieros Agrónomos de la Universidad Politécnica de Madrid, Departamento de Producción Vegetal, aportado como documento n° 7 de la contestación a la demanda y ratificado en el acto del juicio por uno de sus autores, el Sr. Valeriano , Catedrático de la Universidad Politécnica de Madrid, del que resulta que:

1.- la empresa Valerón, S.L suministró a Viveros Isora, S.L. las semillas para proceder a su Injerto formado por a) el patrón o portainjertos (de la clase Hernán), parte de la planta injertada que mantienen el contacto con el suelo, generalmente con resistencias a las enfermedades que se quieren prevenir y por donde la planta injertada es capaz de tomar los nutrientes y el agua, y b) la variedad (de la clase Boludo), la parte aérea de la planta injertada y la que se va a cultivar.

2,- De las plantas injertadas procedentes de la entidad Viveros Isora, S.L cuyo precio de venta reclama a Valerón, S.L, se perdieron un total de 28,108; número que resulta de tañeren cuenta la superficie afectada, plantada a razón de 7,000 plantas/ha, así como los porcentajes reconocidos por Agroseguro de los diferentes sectores de la finca " Espinales" donde se plantaron, que oscilan entre el 10% (sector 4,7 y 14) y 30% (sector 11).

3.- Los análisis realizados por el Laboratorio de Fitopatología de la Granja Agrícola Experimental, de la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca del Cabildo de Gran Canaria (unidos como Anexo Vi del informe pericial y realizados en el mes de noviembre de 2006), pusieron de manifiesto la presencia de bongos del suelo, descartaron la posibilidad del chancro bacteriano del tomate causado por la bacteria Clavibacter míchiganenesis subs.. michiganensis, y señalaron que algunas plantas aparecían afectadas por el virus TYLCV, comúnmente denominado u virus de la cuchara". Asimismo, se constató que existían "daños en zonas del injerto observándose en corte longitudinal una necrosis lateral e incipiente entre el patrón y el injerto". Estos datos objetivos llevan a los peritos a considerar que la presencia de algunos hongos sea debida al debilitamiento general que presentan algunas plantas, como consecuencia de la falta de unión entre el portainjerto y variedad, lo cual, a su vez podría ser debido a una falta de coincidencia entre el diámetro del patrón y la variedad, en el momento de llevar a cabo el injerto, Así, el perito de Agroseguro, en su informe de 23 de noviembre de 2006 (anexo II del informe pericial) advierte de la presencia de "problemas de arraigo en las plantas " durante las primeras vistas y" franqueado de la variedad sobre el patrón en lotes afectados ". Síntomas que evidencian la falta de unión entre el portainjerto y la variedad, en el momento de realizar el trasplante. Aclarando que este fenómeno se conoce con el nombre de falta de "prendimiento" o "pegue" entre el portainjerto y la variedad, y que esta falta de unión entre ambos puede acarrear graves consecuencias que pueden ir desde un retraso en la entrada en producción hasta la muerte de la planta. En el propio acto del juicio el Sr. Valeriano , con una claridad expositiva digna de elogiar, explicó estas conclusiones y recalcó que el franqueo es consecuencia de un mal injerto y no de un mal cultivo.

4.- La diferencia entre las campañas, entre la Zafra. 2006-07 y la Zafra anterior de 2005-06, permite calcular la pérdida de producción que ha sufrido la empresa Valerón, S.L. como consecuencia de las pérdidas de las plantas injertadas por Viveros Isora, S.L.. Así, de las treinta semanas que aparecen registradas en el Anexo VII del informe pericial, doce de ellas, desde la semana 42 (inicio de la zafra) hasta la semana 01 (primera semana de enero), en todos los casos, se observa una pérdida de producción que en la mayor parte de ellos supera el 25 por ciento.

Frente a estas conclusiones, la parte demandante y reconvenida no ha presentado dato objetivo alguno que contradiga el origen y alcance de las pérdidas de las plantas injertadas que se acaban de exponer. Más concretamente, no ha probado -como sostiene en sus escritos de alegaciones- que el origen de las pérdidas haya sido una mala técnica de cultivo, factores climatológicos externos, mal-estado de los terrenos o malas labores culturales, pues el informe pericial aportado al efecto como documento n° 1 de la contestación a la reconvención, realizado por O Fructuoso , Ingeniero técnico Agrícola, se limita a "describir el injerto del tomate desde el punto de vista de las técnicas que se realizan para injertarla planta así-como los parámetros ambientales donde se deben de realizar", pero sin entrar a examinar en concreto las pérdidas de las plantas que han dado origen a este proceso.

Todo lo expuesto pone de relieve que la parte demandada - reconviniente ha cumplido con su carga procesal de acreditar los hechos que fundamentan la excepción alegada de contrato no cumplido o "exceptio non adimpleti contractus" por existir un supuesto de aliud por alio sometido al plazo de prescripción de 15 años del art. 1964 CC (artículo 217 de la L.E.C .), ya que dicho incumplimiento contractual por parte de Viveros Isora, S.L. puede calificarse de notorio, grave y sustancial por haber frustrado el fin negocial pues 28.108 de las plantas injertadas se perdieron por causa imputable a Viveros Isora S.L., y por lo tanto son inhábiles para cumplir la finalidad para la que se adquirieron, impidiendo las deficiencias acreditadas que tenga la utilidad que motivó su adquisición, a saber, la producción de tomate.

Pues bien, se pregunta el apelante porqué la Juez a quo a la hora de comparar la zafra del año 2006-2007 con la zafra anterior del 2005- 2006 escoge las doce primeras semanas que van desde la-semana 42, inicio de la zafra hasta la semana 01, primera semana de enero, en donde se observa una pérdida de producción del 25% y no calcula las posibles pérdidas o ganancias teniendo en cuenta la totalidad de la zafra que fue superior en el años 2006 2007 a la anterior del 2005- 2006 según es de ver en el informe de exportaciones del FEDEX (federación provincial de asociaciones de exportadores de productos hortofrutícolas de Las Palmas, folio 233), respuesta que obviamente puede obtener el apelante con los propios albaranes de entrega que aporta con la demanda y el plan de programación de la siembra que aporta la parte apelada y a la que tanta relevancia da en esta alzada, pues precisamente los injertos que se perdieron son los formados por el patrón Hernán y la variedad boluda y que son los primeros que se suministraron y por tanto se plantaron en las dos quincenas de agosto, debiendo obviamente sus frutos comprender la zafra temprana a la que alude el apelante, siendo claro el informe pericial de la reconvención cuando al folio 193 de la actuaciones consigna que cuando la propia empresa demandada certifica sus ganancias en la zafra 2006 a 2007 en 3.772.941'74 euros, 3.691.293'39 euros serían por ventas al exterior y 81,648'35 euros por ventas en el mercado local, ganancias obtenidas por 961.310 bultos de seis kilos cada uno y de los que 929.140 bultos fueron exportados y 32'170 bultos fueron los vendidos al mercado nacional, resultando un precio medio de mercado de 3'925 euros por bulto, siendo la diferencia media de producción entre las plantas procedentes de los vivieras Bonny e Isora en los sectores comunes de la finca los espinales la de 3.30 Kg/m y siendo la superficie afectada por los injertos que se perdieron 155.201 metros cuadrados en los que podría plantarse 512.163 kilos, esto es, 85.361 bultos, multiplicando los bultos por la el precio medido de mercado, la Juez cifra el lucro cesante en 335, 040 euros, conclusiones todas ellas que procede ratificar salvo la comprensión de los sectores 6,9 y 10 por importe respectivo en pérdidas de 4.086 euros, 15476 euros y 5.996 euros pues a parte de que según el plan de programación de la propia parte actora reconvencional (folio 106), los injertos para dichos sectores no los debía servir la parte actora sino la entidad Bonny, no estando acreditado un cambio de programación, el informe de la compañía aseguradora y del que parte principalmente el informe pericial de la entidad reconviniente y la sentencia apelada se consigna que los bloques con las plantas afectadas son el 1,3,4,11,12,13,14 y 15 y no los sectores 6,9 y 10, por tanto procede descontar de la cantidad concedida por lucro cesante la suma de 25,258 euros de tal forma que la cantidad a abonar por la entidad actora es la de 309.782 euros.

Del propio y como bien motiva la parte apelante a la hora de descontarse las plantas perdidas del precio reclamado en la demanda, dichas plantas se cifran en 28.108, teniéndose en cuenta el sector siete, en el que se reputan 1.055 plantas perdidas, cuando dicho sector 7 según la programación de la finca los espinales, debió plantarse con semillas suministradas no por la entidad actora sino por Bonny y como ya se indicó anteriormente el informe de la compañía de seguros de fecha 23 de noviembre del 2006 tras los distintos seguimientos concluye que los sectores afectados son los 1,3,4,11,12,13,14 y 15, Por tanto la cantidad a descontar del precio por injertos defectuosos de la entidad actora es la de 9.468'55 euros (27.053 plantas afectadas por el precio pactado por cada injerto de 0'35 euros) y no la de 9.837 euros que fija la sentencia apelada, por lo que la demanda debe estimarse en relación a la cantidad de 116.208. euros.

En todo lo demás, debe ser confirmada la sentencia de apelación, pues sí bien es cierto que en los sectores 11,12,13,14 y 15 según la programación de la entidad reconviniente se iban a plantar tanto injertos de la entidad VIVEROS BORA SL; como de la entidad Bonny, olvida el recurrente que los sectores 1, 3 y 4 fueron plantados exclusivamente con injertos procedentes de la entidad apelante, desprendiéndose claramente del informe de la entidad de seguros que los cultivos que dan problemas son los de un proveedor y no los del otro y siendo denominador común de los sectores 1,3,4 y parte de los sectores 11,12,13,14 y 15, precisamente los injertos de la entidad actora, y no de la entidad Bonny, cuyo representante declaró enjuicio y reconoció haber recibido todo el precio de los injertos que suministró sin que se denunciara problema alguno en los mismos, por lo que obviamente la entidad actora debe ser responsable en exclusiva en la pérdida de producción según el Fedex de la zafira de la semana 42 a la semana 01, que obviamente no informa sobre la finca de cada zafra, pero obviamente si los primeros injertos que van a producir tomates son los formados por el patrón Hernán y la variedad Boluda según la programación y los dañados los suministraba la entidad Vivero, fue conforme a derecho la valoración que de la prueba realizó la Juez a quo en este punto.

En cuanto a la alegación del porcentaje en que la entidad reconvenida cifra los injertos perdidos procedentes de la entidad actora, en un 9 %, obviamente vienen referidos a la totalidad de los injertos recibios y no solo a los del tipo Hemman y Boluda.

Finalmente y tratando de dar cumplida respuesta al denso y en ocasiones confuso recurso de apelación, indicar que si la parte actora tenía motivos para dudar de la imparcialidad de los peritos que elaboraron el informe pericial acompañado a la reconvención, debieron utilizar la vía adecuada para ello y en tiempo oportuno, cual es el de la recusación y no lanzar extemporáneamente y una vez recaída la sentencia, dudas sobre su imparcialidad y todo ello sin perjuicio del deber de la Sala de someter a las reglas de la sana crítica las conclusiones de dicho informe y que en gran medida se comparten al igual que hizo la Juez a quo, y así dicho informe que para sus conclusiones parte del informe de la entidad Agroseguro que también se acompaña a la reconvención y de los informes elaborados por el Cabildo, no viene a recoger erróneamente lo que había manifestado el perito de seguros que se ratificó vía exhorto en su informe, contestando que no era cierto que el virus de la cucaracha, afectara de manera grave a la producción y no estaban excluido de las garantías del seguro la sequía, las plagas y enfermedades de producciones del fruto, siendo claro cuando manifestó que visitando la finca las espinales desde septiembre del 2006 era cierto que las anomalías que detectó en los sectores afectados consistían en un problema de arraigo de los injertos de plantas y del franqueado de la variedad sobre el patrón de dichos injertos, problemas de franqueado que se observaba claramente al final del seguimiento realizado, siendo evidente que los peritos consignan en el informe que los problemas de arraigo en las plantas se observan por el perito de seguro en las primeras visitas y que dicho síntoma junto con el problema de franqueado que se observaba "en la actualidad" cuando el perito del seguro emitió su informe en noviembre del 2006 eran dos síntomas evidentes que delataban la falta de unión entre el portainjertos y la variedad en el momento de realizar el trasplante con graves consecuencias que pueden ir desde un retraso en la entrada en producción hasta la muerte de la planta, lo que sucede cuando la superficie afectada impide el transporte de aguas y minerales.

En definitiva los problemas de franqueo y como bien aclaró el perito en la vista cabe imputarla a una mala praxis en el injerto y no a un mal del cultivo y en orden a que se debieron denunciar tras recibirse como así se hizo en alguna entrega, mal puede denunciarse los defectos de los injertos cuando se reciben cuando el perito del seguro apreció problemas de franqueo meses después cuando emitió su informe.

Por tanto la mala praxis en los injertos cabe imputarla a la entidad actora que no puede basar la falta de responsabilidad en el hecho de que nunca haya tenido anteriores problemas con otras empresas o que en una inspección aleatoria de la Consejería de Agricultura no detectara virosis o tenga conciertos con la Universidad, siendo obvio que informes de gestión de la propia entidad reconviniente de los años 2004-2005 y 2.005-2006, no sirven para eximir de responsabilidades de la entidad actora por la mala realización de los injertos de la zafra del año siguiente 2006-2007 sobre el que versa la litis y que bien pudo aportarse en esta alzada.

Por lo demás indicar que los criterios establecidos por el informe acompañado a la reconvención para fijar el lucro cesante por perdidas de producción en la zafra que va de la semana 42 a la semana 1, y a los que antes hemos referencia no aparecen contradichos por ningún informe pericial de la apelante que se limita a cuestionar todos los parámetros sin fundamento objetivo alguno en incluso con motivos nuevos en esta alzada que no fueron alegados en el escrito de contestación a la demanda reconvencional y que procede rechazar de plano.

Por lo expuesto, procede estimar solo parcialmente el recurso de apelación en los términos antes motivados sin imposición de costas a la entidad apelante ex artículo 398 de la LEC al estimarse parcialmente el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de VIVEROS ISORA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de Telde de fecha 20 de abril del 2009 en los autos de Juicio Ordinario 608/2007, revocando dicha resolución en el sentido de que la cantidad que deberá abonar la entidad VALERÓN S.L. a la entidad apelante al estimarse parcialmente la demanda inicial es la 116,208 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial y la cantidad que deberá abonar VIVEROS ISORA S.L a la entidad VALERÓN S.L por lucro cesante al estimarse parcialmente la demanda reconvencional es la de 309.782 euros, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia apelada en cuanto a los costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña María Paz Pérez Villalba, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.