Sentencia Civil Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 572/2009 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/037122

A.p.ordinario L2 572/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1205/07

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Recurrente: Jenaro y Agueda

Procurador/a: GERMAN ORS SIMON y GERMAN ORS SIMON

Recurrido: Berta y Nemesio

Procurador/a: COVADONGA ROJO FERNANDEZ y COVADONGA ROJO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 42/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En Bilbao, a veintiocho de Enero de 2011.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de P. ORDINARIO Nº 1.205/07 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao y seguidos entre partes:

- Como partes apelantes Jenaro Y Agueda representadas por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigido por el Letrado Sr. Rafael Pineda Usparitza.

- Y como partes apeladas que se oponen al recurso Berta Y Nemesio representadas por la Procuradora Sra. Rojo Fernández y dirigida por la Letrada Sra. Begoña Dieguez Estrada.

Se ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 29 de Abril de 2009 es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo la demanda presentada por la representación de Berta y Nemesio frente a Agueda y Jenaro y, por lo tanto:

-declaro el carácter medianero de la pared que divide el caserío DIRECCION000 en las viviendas señaladas actualmente con los nº NUM000 y NUM001 del CAMINO000 , del municipio de Bilbao, propiedad de la parte demandante y demandada, respectivamente.

-acuerdo la delimitación y amojonamiento de la propiedad de la parte actora en el lindero que nace al sur del caserío DIRECCION000 , trazando una línea recta perimetral divisoria desde la mitad de dicha pared medianera hasta el vértice donde se extingue la colindancia entre las fincas de actores y demandados (donde ya existe un mojón), de conformidad con lo señalado en el plano que se acompaña como documento 8 de la demanda.

- acuerdo la delimitación y amojonamiento de la propiedad de la parte actora en el lindero que nace al norte del caserío DIRECCION000 , trazando una línea recta perimetral divisoria desde la mitad de dicha pared medianera hasta el vértice donde se extingue la colindancia entre las fincas de actores y demandados (donde ya existe un mojón), de conformidad con lo señalado en el plano que se acompaña como documento 8 de la demanda.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de las demandadas se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 572/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 13 de Enero de 2011, con asistencia de las letradas de la partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI.

Se acepta y da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo que se oponga a lo que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos de la parte recurrente hace referencia a que la sentencia no resuelve una de las pretensiones por ella deducida en la contestación a la demanda, en el interrogatorio al Perito y en el trámite de conclusiones del juicio; a saber, que como quiera que la pared en discusión sobresale a partir del punto de encuentro de suerte que es más alta la vivienda del apelante que la del apelado, declaremos que dicha medianeria lo es tan sólo en cuanto a la parte común, siendo que el resto de pared no ostenta la condición de medianera. Y en coherencia con lo anterior acusa a la sentencia de vicio de incongruencia.

Revisada la contestación a la demanda nos encontramos con que en el suplico de la misma nada se dice en cuanto a este extremo, limitándose el demandado a pedir la desestimación de la demanda. Las pretensiones se deben formular con claridad y precisión (art. 399 de la LEC ) y en la petición "cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresaran con la debida separación", regla aplicable a la contestación a la demanda; sin que quepa la reconvención implícita (como sería el caso) pues está vedada por el art. 406 de la misma Ley Procesal .

Ni que decir que el interrogatorio del perito o el trámite de conclusiones no es el momento adecuado para formular pretensiones en el proceso, al haber precluido el mismo con la contestación.

Por ello el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Discute en segundo lugar la parte la calificación que a la pared da de medianera la sentencia de instancia.

Estamos en presencia de dos viviendas separadas por una pared en que se apoyan ambas, siendo así que las vigas de sustentación de la vivienda del demandado penetran en la pared medianera; la Sentencia recurrida estima que la pared es medianera atendiendo, en primer lugar y señaladamente a la escritura otorgada el 28 de abril de 1930 ya portada por la demandante como documento nº 7, escritura en que los entonces propietarios de las dos viviendas declararon que la pared divisoria es medianera, seguida por la escritura otorgada por la madre de los demandados con fecha 10 de agosto de 2007 en que volvió a recoger la naturaleza medianera de la pared. A lo anterior añade una serie de circunstancias en que, partiendo del art. 579 y la presunción que establece, recoge como el propio perito de la parte demandada aseveró en el acto del juicio que los dos edificios, arquitectónicamente hablando, se apoyan en la pared medianil, lo que viene a corroborar tal calificación sin que concurra signo aparente alguno que la desvirtúe.

En contra de esta valoración alega la parte recurrente dos circunstancias que destruirían la presunción de medianeria: primero, que el perito Sr. Mateo declaró que la pared no está construida sobre terreno común de las dos partes sino sólo sobre terreno de la exclusiva propiedad del demandado y segundo, que la pared es de piedra.

Señala la parte recurrente que las manifestaciones que se recogen en la escritura de 1930, en que los causantes de los hoy propietarios manifiestan que "consideran medianil la pared que divide los edificios que les han adjudicado" se opone a la realidad física de las casas y en apoyo de su tesis desgrana una serie de hechos, documentalmente acreditados, sobre la parte denominada "inhabitable" del caserío y que a su juicio ponen en evidencia que no estamos en presencian de una medianería sino de un propiedad privada y exclusiva de sus mandantes.

Desde antiguo nuestra Jurisprudencia viene considerando la medianeria como una situación jurídica de copropiedad (por todas, sentencia del TS de 5 de octubre de 1989 ), situación de copropiedad que puede venir establecida bien por título, bien por hecho del hombre, o relación jurídica que se basa en la apariencia. De suerte que únicamente habremos de acudir a los signos externos de medianeria cuando no exista título constitutivo de tal situación de copropiedad.

Como quiera que en el caso sometido a enjuiciamiento existe un título de medianeria, que se constituyó cuando se segregó la finca originaria en tres lotes y así se declaró expresa y terminantemente por sus otorgantes y originarios propietarios, sobran las consideraciones vertidas en autos sobre la apreciación de signos externos contrarios a la existencia de esta copropiedad, debiendo rechazarse los argumentos vertidos en tal sentido por la parte recurrente.

No cabe, como hace la parte recurrente, achacar al Notario autorizante de la escritura otorgada en fecha 10 de agosto de 2007 la calificación de medianería de la pared, puesta en boca de la madre de los recurrentes, la cuál compareció al juicio para desdecirse. El Notario se limita a calificar jurídicamente los hechos que los otorgantes ponen en su conocimiento, pues lo que hace es prestar un servicio de contenido jurídico a los interesados, quienes quedan vinculados por sus manifestaciones pese a que, a posteriori, pretenda desdecirse de ellas.

Tampoco es admisible tachar de falsas las declaraciones prestadas en la escritura de 1930 por la que se constituyó la medianeria. Las declaraciones no son tales, ni son falsas ni cabe desvirtuarlas por hechos; se trata de un negocio jurídico por el que quienes otorgaron aquel título constituyeron una medianeria, medianeria que les vincula a ellos y a sus causahabientes, como en el caso enjuiciado a quienes son aquí partes. Omisión hecha de que a la parte recurrente no le convenga tal declaración de voluntad.

TERCERO.- Denuncia la parte recurrente error en la valoración de la prueba documental, volviendo a reiterar aquí todo lo argumentado en el apartado anterior sobre el iter constructivo de lo que hoy son dos edificios; iter constructivo que, insistimos, en absoluto altera, desdice, contradice o hace ineficaz el negocio jurídico que en su día concertaron los causantes de las partes y que al presente les vincula, por lo que todas estas consideraciones sobran y deben ser rechazadas.

Que en la escritura pública otorgada el día 31 de octubre de 1942 no se mencione la pared medianera en nada obsta a la vigencia y validez del negocio jurídico anteriormente mencionado; el mismo siguió vigente, pues lo que las partes no hicieron fue modificar tal negocio, mencionándolo expresamente, y su mera omisión en ulteriores instrumentos públicos en absoluto cabe ser interpretada como supresión tácita de la situación de copropiedad para lo que debió hacerse una declaración expresa en tal sentido.

Que inicialmente los edificios fueran uno, una vivienda y otro una tejavana que, tras diversas obras, pasó a constituirse en una vivienda, en absoluto afecta en ningún sentido a la existencia o inexistencia de una copropiedad o servidumbre de medianeria; la medianeria es entre edificios colindantes o contiguos, usando la terminología del Código civil, y una tejavana es un edificio, sin que el término edificio queda identificarlo con el de vivienda. Merece la calificación de edificio una cuadra, o tejavana, pues aquí debe entenderse comprendida toda construcción cualquiera que sea su destino.

CUARTO.- Infracción del art. 579 del CC . Señala la parte recurrente que al no haberse efectuado la construcción de los dos edificios a la vez no estamos en presencia de una pared medianera; existe una pared de mampostería que es pared de sustentación o pared maestra del edificio de la parte apelante pero dicha pared no es medianera con el edificio de la parte apelada. Y se remite al informe de su perito para afirmar tal condición, destacando aquellos apartados en que el perito destacó el concepto de pared maestra de la construcción. Volvemos a insistir en lo mismo; cualquiera que sea la construcción, los causantes de las partes dieron en su día a esta pared la condición o naturaleza de medianera mediante un negocio constitutivo que no ha sido modificado hasta la actualidad, sin que la falta de mención del mismo pueda entenderse como modificación de la copropiedad en su día constituida; por lo que todas las circunstancias reiteradas por la parte ceden ante la relación jurídica establecida en el supuesto enjuiciado.

En conclusión, coincidimos en este punto con la sentencia apelada debiendo mantener la declaración que hace de la misma como pared medianera.

QUINTO.- La segunda de las cuestiones suscitadas hace referencia al tema del deslinde entre las propiedades. La parte demandante, basándose en que la pared es medianera, solicita en su demanda que el deslinde de las propiedades se haga trazando una línea recta desde el centro de la pared medianera hasta los dos mojones existentes, de conformidad con lo que señala en el plano documento nº 8 de su demanda y la sentencia lo estima.

Disentimos en este punto de la Sentencia de instancia; no concurre causa alguna que justifique un deslinde pues no existen discusiones entre las partes sobre linderos que, desde antiguo, viene establecidos por quienes segregaron las propiedades, ni el parecer de una parte es constitutivo de la necesidad de un deslinde.

El hecho de que declaremos la pared medianera afecta a su propiedad y régimen jurídico, pero nada más. De él no cabe inferir que el deslinde deba ser modificado de modo y manera que en vez de arrancar de un extremo de la pared lo haga del centro cuando, desde siempre, el deslinde quedó fijado respetando el extremo de la pared y en tal sentido se colocaron los mojones.

En consecuencia esta pretensión debe ser desestimada.

SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso y la demanda no procede dictar particular pronunciamiento en costas.

VISTOS los artículos citados y lo de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Jenaro y Dª Agueda contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 2 de los Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 1.205/07 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma parcialmente; con desestimación parcial de la demanda interpuesta por Dª Berta y Don Nemesio contra dichos recurrentes, debemos absolver y absolvemos a los mismos de la pretensión de efectuar un nuevo deslinde de las propiedades; confirmando la sentencia en sus restantes pronunciamientos y sin dictar particular pronunciamiento en costas.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0572 09. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.