Sentencia Civil Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 32/2012 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00042/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 42/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a 27 de Febrero de 2.012.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 706/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 32/2012, entre partes, de una como recurrentes Dª. Celia y D. Artemio , representados por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO GARCÍA CRUCES, dirigidos por el Letrado D. PABLO CASILLAS GONZÁLEZ, y de otra como recurrida, la entidad AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. CARLOS SACRISTÁN CARRERO y dirigida por el Letrado D. JUAN JOSÉ CALVO MARTÍN.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2.011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio García Cruces en nombre y representación de D. Artemio Y Dª Celia contra la entidad AXA SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y D. Inocencio , DEBO CONDENAR Y CONDENO a los mismos a pagar solidariamente, a Dª Celia la cantidad total de veinticinco mil setecientos cuarenta y siete euros con sesenta y nueve céntimos de euro (25.747,69 €), y a D. Artemio en la cantidad de doscientos nueve euros con sesenta y ocho céntimos (209,68 €), más los intereses procedentes con arreglo a las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Resolución; sin especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en apelación la Sentencia de instancia la defensa de D. Artemio y de doña Celia , quien pide su revocación parcial a fin de que se declare que doña Celia debe ser indemnizada en la cantidad total de 60.251,90 € y D. Artemio en la cantidad de 1.755,93 €, condenando a la mercantil Axa Seguros Generales y Reaseguros y a D. Inocencio al pago solidario de dichas indemnizaciones.

Los hechos que son base de la anterior reclamación tienen su base en los siguientes datos objetivos y probados en los que están de acuerdo las partes, salvo en las indemnizaciones que solicitan los recurrentes, que son objeto de recurso:

Sobre las 13,10 horas del día 22 de Junio de 2.008, y cuando circulaba la motocicleta marca Kawasaki modelo 1.400-GTR conducida por su propietario D. Artemio , viajando en la misma, como ocupante, Doña Celia , por la carretera N-110 (Soria-Plasencia) en dirección Plasencia, al llegar al punto Kilométrico 262,200 de dicha vía, vio interrumpida su trayectoria porque procedente del cruce existente en ese lugar, donde existe una raqueta para tomar la carretera de El Fresno, paró en la señal de Stop existente, el turismo marca Honda modelo Concerto, matrícula UR-....-K , conducido por su propietario D. Inocencio , que la tenía asegurado en la Cía de Seguros Axa Aurora Ibérica S.A, de Seguros y Reaseguros, el cual reanudó su marcha sin percatarse que por la vía principal circulaba la motocicleta a la que se acaba de hacer referencia, que colisionó con el turismo.

Del resultado del accidente se tramitó Juicio de Faltas registrado con el nº 394/2.008, ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ávila, en el que recayó Sentencia, que ganó firmeza, nº 6/2.010 de fecha 14 de Enero de 2.010 en la que se condenó a Inocencio como autor penalmente responsable de una falta de imprudencia leve con resultado de lesiones, prevista y penada en el art. 621.3 del C.P , pero reservándose los perjudicados, conductor y ocupante de la motocicleta, las acciones civiles, al amparo de lo que disponen los arts. 111 y 112 de la L.E.Criminal .

A raíz del accidente sufrieron lesiones Doña Celia , que en el informe de sanidad emitido por el Sr. Médico Forense se reflejan así: Traumatismo craneoencefálico con amnesia postraumática y fractura subcapital de húmero izquierdo, tardando en curar 263 días, durante los que estuvo impedida para sus obligaciones habituales estando 8 de ellos hospitalizada, precisando tratamiento médico y quirúrgico, realizándola osteosíntesis interna, quedándole como secuelas limitación a la movilidad de hombro izquierdo; Abducción de 120º y rotación externa de 80º, así como cicatriz postquirúrgica en hombro izquierdo de aproximadamente 20 cm. (vid folio 146).

Artemio tuvo pequeñas lesiones que curaron en 4 días no impeditivos.

SEGUNDO.- Como consta en el antecedente primero de esta Resolución a Dª Celia se le concede en la Sentencia recurrida la cantidad total de 25.747,69 €, pormenorizando esta indemnización en la suma de los siguientes apartados:

- Por 263 días de incapacidad________14.089,84 €

- Por secuelas fisiológicas___________3.121,96 €

- Por secuelas estéticas______________5.634,72 €

- Por daños materiales_______________ 1.180,00 €

- Por factores de corrección_________ 1.721,17 €

TOTAL: 25.747,69 €

D. Artemio se le concedió una indemnización de 209,88 € y se pretende que se aumente en la cantidad de 1.525,07, más 20,98 de factor de corrección.

La parte que recurre, en defensa de los dos lesionados considera que a Doña Celia se la debe indemnizar en las siguientes cantidades:

1º) Coincide con el Juzgador de instancia en la cantidad de 14.089,84 € por los días impeditivos, pero entiende que se la debe indemnizar en otros 264 € por otros 4 días de hospitalización, que necesitó en una segunda intervención quirúrgica para sacarle el material de osteosíntesis; más otros 127 días impeditivos: lo que supone la cantidad de 6.814,82 €, lo que totaliza por este concepto la cantidad de 21.168,66 €.

2º) Por secuelas fisiológicas considera que se le debieron aplicar más de 4 puntos, y pide un total de 4.682,94 €.

3º) Por secuelas estéticas considera la parte recurrente que se le debieron aplicar más de 7 puntos, por un total de 11.965 €.

4º) Por factores de corrección considera que se debió sumar la cantidad de 3.781,72 €.

5º) Y por incapacidad parcial considera que se la debió indemnizar en un total de 17.472,92 €.

6º) Está de acuerdo en que por daños materiales se la indemnice en 1.180 €.

Sumando las cantidades citadas, nos da la cantidad total que reclama: 21.168,66 €

4.682,94 €

11.965,00 €

3.781,72 €

17.472,92 €

1.180,00 €

Total: 60.251,24 €

TERCERO.- Pasando al análisis de cada una de las reclamaciones dinerarias que se piden en esta alzada, esta Sala, aplicando la Resolución de 20 de Enero de 2.009 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Hacienda, por ser el año en que se expidió el parte de sanidad de fecha 7 de Julio de 2.009, contesta a cada una de las partidas que reclama la parte apelante, a tenor de la numeración especificada en el fundamento anterior:

1º bis: Los días de baja impeditivos, incluidos los 8 de estancia hospitalaria están correctamente contabilizados en la cantidad de 14.089,84 €.

No acepta la Sala incrementarla con otros 4 días de hospitalización para extraer el material de osteosíntesis, ni otros 127 días impeditivos ya contabilizados en la indemnización por secuelas fisiológicas y por días de incapacidad. Está previsto que, si se colocó material de osteosíntesis, en caso de intolerancia, éste se tenga que extraer.

Máxime teniendo en cuenta la propia indeterminación que la parte apelante fijó en esos otros días de incapacidad, que en el acto del juicio determinó en 81 días (no en 127 como ahora solicita) (vid folio 236).

2º bis: Tampoco considera la Sala que se deban aplicar más de 4 puntos a las secuelas fisiológicas, pues la limitación a la movilidad en el hombro izquierdo, según informe del traumatólogo, que la propia parte recurrente acompaña, se irá reduciendo.

Y, se tiene en cuenta que dicha indemnización solicitada está ya incluída en la que se le concede en la instancia, máxime teniéndose en cuenta que la recurrente se dedica a la actividad de escaparatista, en la que esa limitación ya se ha tenido en cuenta.

3º bis: Respecto a la secuela estética está Sala considera que la indemnización se debe incrementar, ya que tener la recurrente una cicatriz, aunque sea quirúrgica, de aproximadamente 20 cm en el hombro izquierdo, a una mujer de 30 años, aunque no se deba tener en cuenta estos datos en esta clase de secuela, se considera que el perjuicio es medio, y no solo moderado, apreciándose la fotografía aportada, y el perjuicio que ello la supone, por lo que se la conceden 13 puntos, a razón de 854,69 € el punto, ya que la segunda operación incrementó esta secuela, por lo que deberá ser indemnizada, aplicando el Baremo de 2.009, fecha en la que se fijó la estabilización lesional (vid reglas 6ª de utilización de ese perjuicio, según Real Decreto Legislataivo 8/2.004 de 29 de Octubre), la cantidad de 11.110,97 € , y en este particular se estima en parte el recurso de apelación y el motivo de recurso.

4º bis: No se admite variación alguna por factor de corrección, al no variarse la indemnización por días de incapacidad.

5º bis : Se rechaza la petición por incapacidad parcial ya que no existe ningún pronunciamiento de orden administrativo, ni de otro orden, para que se pueda tener en cuenta esta indemnización.

No existe una limitación permanente parcial con secuela permanente que limite parcialmente la ocupación o actividad habitual de la aquí apelante, ni la impide la realización de sus tareas fundamentales (Tabla IV del Real Decreto Legislativo 8/2.004 de 29 de Octubre).

Por todo ello, se estima el recurso de apelación en parte, en las siguientes cantidades:

Por 263 días de incapacidad___________14.089,84 €

Por secuelas fisiológicas______________3.121,96 €

Por secuelas estéticas________________11.110,97 €

Por daños materiales__________________ 1.180,00 €

Por factores de corrección____________ 1.721,17 €

Total: 31.223,94 €

CUARTO.- Respecto a la indemnización que se solicita, por la parte que apela, a favor de D. Artemio , que en la instancia se fijó en 209,88 € y que en esta segunda instancia se pretende se aumente en 1.525,07 €, más 20,98 de factor de corrección, por un total de 1.755,93 €, se analiza seguidamente.

Considera la parte que recurre que debe ser indemnizado por daños materiales en la equipación de los motoristas.

Sin embargo, esta Sala no constata prueba alguna de que tal equipación fuera destruida, pues ni en el atestado, ni en el acto del juicio se practicó prueba alguna convincente al respecto, no pudiendo ser suplida esta prueba ( art. 217.2 de la LEC ) pues al actor y perjudicado corresponde su acreditación por ser un elemento constitutivo de su pretensión. Se acepta, en cambio el factor de corrección de 20,98 €, por lo que el total en que deberá ser indemnizado suma 230,86 €.

El motivo del recurso se estima solo en esta cantidad.

QUINTO.- Las costas causadas en esta alzada, al estimarse en parte el recurso de apelación y revocarse la Sentencia recurrida, no se imponen a las partes, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Celia y de D. Artemio , contra la Sentencia nº 210/2.011 de fecha 22 de Noviembre de 2.011 dictada por el Titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ávila en el procedimiento Ordinario nº 706/10, del que el presente Rollo dimana, LA REVOCAMOS EN PARTE en el sentido de que Dª Celia deberá ser indemnizada en la cantidad total de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTITRES CON NOVENTA Y CUATRO euros (31.223,94 €) en lugar de 25.747,69 € que constan en la Sentencia recurrida; y D. Artemio en la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA CON OCHENTA Y SEIS euros (230,86 €) en lugar de 209,88 €, y SE CONFIRMA el resto de la Sentencia recurrida, aplicándose los intereses a las cantidades que se fijan en esta Sentencia.

NO se imponen las costas causadas en esta alzada a las partes.

Notifíquese la presente Sentencia, advirtiendo que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.