Sentencia Civil Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 525/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 525/2011-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 439/2010

(PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 189/2009)

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.42/12

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a seis de febrero de dos mil doce.

Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el presente incidente concursal seguido con el nº 439/2010 (dimanante del procedimiento de concurso nº 189/2009) en el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, promovido por JOFER PATRIMONIAL S.L., representada por la procuradora Anna María Feixas Mir y asistida de la letrada Marta Calatayud, contra la concursada GREEN REUS S.L., representada por la procuradora Marta Pradera Rivero y bajo la dirección del letrado Antonio Carreño Leon, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. Pende el incidente ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la instante del mismo contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por la representación en autos de la entidad mercantil JOFER PATRIMONIAL S.L. no dando lugar a resolver el contrato de compraventa de inmueble de 22 de junio de 2006 por incumplimiento de la concursada - GREEN REUS S.L. - acogiendo la pretensión de la concursada de optar por el cumplimiento del contrato, reconociendo que serán con cargo a la masa las prestaciones pendientes de cumplimiento de la concursada, incluida la indemnización de daños y perjuicios por demora en la entrega del inmueble en más de 21 meses'.

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte instante del incidente, que fue admitido a trámite. La administración concursal y la concursada presentaron sendos escritos de oposición al recurso.

TERCERO.Recibidos los autos y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 23 de noviembre.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO.1.La actora, JOFER PATRIMONIAL S.L., planteó un incidente concursal en solicitud de que fuera declarado resuelto el contrato privado de compraventa de inmueble que, como compradora, suscribió con la concursada GREEN REUS S.L. el 22 de junio de 2006, por incumplimiento de ésta, y se condenara a la misma a restituir las cantidades percibidas a cuenta del precio más el interés legal. Basaba la actora esta pretensión, deducida después de ser declarado el concurso por auto de 17 de marzo de 2009, en el art. 62 LC , si bien afirmaba que por su parte había cumplido con todas sus obligaciones.

El incumplimiento de la concursada radica en el retraso de más de seis meses en la entrega del inmueble, lo que motivó que la actora dirigiera un requerimiento extrajudicial a la vendedora el 2 de febrero de 2009 dando por resuelto el contrato.

2.El contrato, suscrito el 22 de junio de 2006, tiene por objeto una vivienda en la planta baja en el conjunto residencial 'L'Illa del Golf' (Reus) y una plaza de aparcamiento con capacidad para dos vehículos, y contiene los siguientes pactos relevantes, en lo que aquí interesa:

a) Se fija el precio en 509.000 € más el IVA. De esta suma la actora tiene pagada a la fecha del contrato la cantidad total de 127.717,29 € más otros 8.940,21 € de IVA, según expresa la cláusula tercera.

A tenor del contrato, el resto del precio, por 381.282,71 €, será abonado por la compradora mediante la subrogación en el préstamo hipotecario a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo que grava la finca.

En el día del otorgamiento de la escritura pública la compradora deberá pagar la suma de 26.689,79 € en concepto de IVA al 7 % de la indicada cantidad de 381.282,71 €.

b) Se conviene en la cláusula sexta que la entrega de la vivienda se efectuará en el mes de julio de 2008, y de la zona comunitaria tres meses después, sin perjuicio de que la promotora-vendedora pueda adelantar la entrega si antes finaliza la obra.

La referida cláusula indica seguidamente que los retrasos debidos a causas imprevisibles o fenómenos de fuerza mayor podrán retrasar la entrega y que el retraso de hasta seis meses no dará derecho a la parte compradora a percibir ninguna indemnización ni a la resolución del contrato.

c) A tenor de la cláusula séptima, una vez transcurridos los seis meses a que se refiere la cláusula anterior sin que se haya efectuado la entrega, la vendedora notificará a la compradora una nueva fecha de entrega. En este supuesto la compradora podrá optar por rescindir el contrato, debiendo la vendedora devolver las cantidades percibidas, o bien por conceder a la vendedora una prórroga hasta la finalización de la vivienda. Esta prórroga se entenderá concedida si, una vez notificada la nueva fecha de entrega, la vendedora no recibe ninguna comunicación de la compradora en el plazo de quice días.

d) La escritura pública se otorgará en el plazo de 30 días desde la fecha del requerimiento que efectuará a tal efecto la vendedora, indicando que el inmueble ha sido terminado, con certificación de final de obra.

3.Es incontrovertido que el 3 de febrero de 2009, la actora-compradora cursó por burofax un requerimiento a GREEN REUS S.L. en el que daba por resuelto el contrato por haberse producido un retraso de más de seis meses en la terminación y entrega de la vivienda, solicitando la devolución de las cantidades pagadas. Consta entregado el 4 de febrero de 2009 (ff. 10-13).

4.GREEN REUS S.L. solicitó la declaración de concurso voluntario el 29 de enero de 2009, y fue declarado por auto de 17 de marzo de 2009.

Es incontrovertido que en el concurso ha sido reconocido en la lista de acreedores un crédito a favor de la actora por 136.859,64 €, con la calificación de crédito concursal contingente, por el concepto de anticipo a cuenta del precio de vivienda pendiente de escritura. Este importe se corresponde con las cantidades pagadas en virtud del contrato, que lo fueron antes o a la firma del mismo. Tal calificación no ha sido impugnada.

5.La sentencia declara probado (y es incontrovertido) que el 9 de junio de 2009 se dictó un auto autorizando a la concursada a suscribir los acuerdos necesarios que le permitían continuar y concluir las obras del complejo residencial, emitiéndose el certificado de fin de obra el 4 de marzo de 2010 y la cédula de habitabilidad en abril de dicho año.

6.Son incontrovertidos así mismo otros hechos que pusieron de manifiesto la concursada y la administración concursal, y que amplían el escenario a tener en cuenta: tras la interrupción de las obras en julio de 2008, GREEN REUS S.L., ya declarado el concurso, alcanzó un acuerdo novatorio de financiación con la acreedora hipotecaria CAM el 25 de mayo de 2009 (luego autorizado u homologado por el Juzgado mediante el mencionado auto de 9 de junio de 2009), que permitió la continuación de las obras.

Posteriormente, el 31 de julio de 2009 se formalizó ante Notario la novación del préstamo hipotecario, que estaba supeditada a una condición suspensiva, consistente en que en el plazo de 15 días desde el acuerdo de 25 de mayo de 2009, se obtuviera el consentimiento en formalizar las escrituras de compraventa por parte de los compradores (entre ellos, la actora).

La concursada y la administración concursal afirman que la actora-compradora prestó este consentimiento, es decir, se avino a otorgar la escritura de compraventa tras el acuerdo novatorio de financiación de mayo de 2009, y la actora no lo niega, ni lo discute en su recurso.

7.No se discute tampoco (así lo declara probado la sentencia, resulta de la documentación aportada y no lo contradice la actora) que, alcanzados tales acuerdos y obtenido el certificado de fin de obra y la cédula de habitabilidad, GREEN REUS convocó a la actora para otorgar ante Notario la escritura de venta el 28 de abril de 2010 (f. 34-36), y nuevamente para el día 26 de mayo de 2010 (f. 38).

La actora contestó el 22 de abril de 2010 manifestando que la escritura no podrá otorgarse ya que la finca no está terminada, pues falta por terminar la entrada del parking y otros detalles.

SEGUNDO. 1.La sentencia apelada consideró que la resolución del contrato era procedente al haberse producido un incumplimiento sustancial, por razón del retraso de un año y medio (desde julio de 2008) en la terminación y entrega de la vivienda; este retraso -prosigue la sentencia- va más allá de lo razonable y determina la resolución del contrato conforme al art. 1124 CC en relación con el art. 62 LC .

No obstante, pese a existir causa justificada para la resolución, la sentencia acoge la petición subsidiaria que planteó la concursada y la administración concursal de cumplimiento forzoso del contrato, conforme prevé el art. 62.3 LC , en atención al interés del concurso. Argumenta la sentencia que el cumplimiento del contrato determinará que los compradores deban cumplir con el pago del resto del precio en los términos pactados, lo que supondrá la reducción del pasivo y un incremento de la masa activa. Finalmente, la sentencia reconoce a la demandante una indemnización con cargo a la masa (crédito contra la masa) por los daños y perjuicios causados por la demora en la entrega de la finca 'en más de 21 meses'.

2.Es la actora quien apela, con dos argumentos:

a) El contrato ya estaba resuelto antes de la declaración del concurso por virtud del requerimiento dirigido el 3 de febrero de 2009, que fue entregado al día siguiente. Por ello, la declaración de concurso, por auto de 17 de marzo de 2009, no ha de tener incidencia en la relación contractual, que ya había quedado resuelta.

Dice en su razonamiento impugnatorio que el art. 62.1 LC permite la resolución por el incumplimiento posteriora la declaración del concurso y en este caso el incumplimiento es anterior, como reconoce la sentencia apelada, y alega que lo que solicitó en la demanda es que el juez declarara que el contrato ya estaba resuelto, no que lo resuelva, por lo que no se puede obligar a la actora a cumplirlo.

b) Alega en segundo lugar que la sentencia no especifica (quiere decir, sin duda, que no motiva suficientemente) cual es el interés del concurso que justifica la decisión de cumplimiento del contrato conforme al art. 62.3 LC .

Ajustamos nuestra decisión a los motivos de apelación, porque así lo impone el art. 465.4 LEC .

TERCERO. 1. Respecto del primer motivo o cuestión que plantea el recurso

La actora no solicitó en su demanda que fuera declarada la legitimidad de la resolución contractual que comunicó en su requerimiento extrajudicial cursado el 3 de febrero de 2009, sino que fuera declarada la resolución del contrato, y así se solicitaba en la súplica.

Además, amparaba tal pretensión en el art. 62.1 LC , que permite la resolución de los contratos a que se refiere el art. 61.2 LC (contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo de la concursada como de la otra parte) por incumplimiento posteriorde la concursada (posterior, se entiende, a la declaración del concurso). Añade este artículo 62.1 que si se trata de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anteriora la declaración de concurso. Pero la demanda omitía cualquier argumento para fundamentar que este contrato de compraventa es de tracto sucesivo, cualidad o naturaleza que es difícil reconocer a un contrato de compraventa, que se agota con el intercambio de cosa y precio, sin perjuicio de que las partes puedan compelerse recíprocamente a otorgar la escritura pública para permitir la inscripción registral ( art. 1279 CC ). Que la entrega de la vivienda o finca se difiera a un momento posterior, porque está en fase de construcción, no otorga a la compraventa la cualidad de contrato de tracto sucesivo, como tampoco que se postergue a un momento ulterior el otorgamiento de la escritura pública. Y la actora no ha expuesto argumentos para convencer de otra concepción.

En conclusión, al invocarse como norma de cobertura para la resolución el art. 62.1 LC , se estaba fundamentando la resolución en un incumplimiento posteriora la declaración de concurso.

2.Pero hay más argumentos para rechazar el primer motivo de impugnación.

Debemos concordar la petición de la demanda con los actos propios de la actora, que evidencian que después del requerimiento extrajudicial de febrero de 2009 se avino a dejarlo sin efecto, negociando con la concursada y la administración concursal (como éstas afirman sin contradicción) a fin de que la obra pudiera ser continuada merced a la novación del préstamo hipotecario concedido por la CAM, que se formalizó gracias a que la actora (no lo discute en su recurso) y los demás adquirentes de viviendas consintieran en formalizar la escritura de venta, todo ello después de ser cursado el requerimiento de resolución, como ha quedado expuesto (fundamento primero, apartados 5, 6 y 7).

Tras haber dado ese consentimiento, que en coherencia de comportamiento dejaba sin efecto la anterior resolución extrajudicial, cobra sentido la respuesta que dio la actora a la convocatoria en una determinda Notaría para formalizar la escritura de venta, una vez se obtuvieron el certificado de final de obra y la cédula de habitablidad. La actora, el 22 de abril de 2010, contestó que no estaba dispuesta a formalizar la escritura porque la finca no estaba terminada, ya que faltaban algunos detalles, afectantes a la zona comunitaria (entrada y bajada del parking) y a la propia vivienda (escalera de acceso de la cocina al garaje, radiadores y enchufes -f. 42-), pero no manifestó, ante el requerimiento de la vendedora, que el contrato ya había sido resuelto, como es lógico que hiciera si es que efectivamente ya había resuelto el contrato. Su voluntad de resolución fue, por tanto, modificada con posterioridad a la declaración del concurso, aviniéndose a una prórroga del plazo de entrega.

3.Al alegar la actora en su recurso que el art. 62.1 LC permite la resolución por el incumplimiento posterior a la declaración del concurso y en este caso el incumplimiento es anterior, como reconoce la sentencia apelada, por lo que no se le puede obligar a la actora a cumplirlo, está negando la aplicación del apartado 3 del art. 62 LC , incluso la del apartado 1, o eso parece.

Hemos de contestar que si es aplicable el art. 62 LC al contrato examinado, lo será en toda su extensión, incluyendo su apartado 3.

Si siguiéramos razonando por el camino que sugiere la actora debería replantearse si es aplicable al contrato examinado el art. 62 LC , que es la norma en que se ampara la actora para, en situación concursal, poder obtener la resolución de un contrato anterior a la declaración de concurso y la restitución de las prestaciones. Si el contrato no es de tracto sucesivo, tan sólo sería posible la resolución por un incumplimiento posterior a la declaración de concurso, y además siempre referida a contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo de la concursada como de la otra parte, al tiempo de ser declarado el concurso.

Si no resultara aplicable el art. 62, lo sería el art. 61.1 LC , pero no seguimos avanzando por este camino, porque, en todo caso, en la segunda instancia rige el principio de prohibición de reformatio in peius( art. 465.4 LEC ).

CUARTO. Sobre el segundo motivo

1.El segundo motivo reprocha a la sentencia que no motive suficientemente la decisión de cumplimiento forzoso del contrato ( art. 62.3 LC ).

Por interés del concurso debe entenderse, en términos generales, la búsqueda del mayor grado de satisfacción general de los acreedores, es decir, en este caso, cuando con el cumplimiento del contrato se logre un mayor grado de satisfacción de los acreedores que con la resolución.

La sentencia es escueta en su razonamiento, pero condensa con pocas palabras el mayor beneficio que reporta el cumplimiento.

La resolución impondría la búsqueda de un nuevo comprador, con la dilación que conlleva y, probablemente, la obtención de un precio inferior al pactado en el contrato. De no encontrarse comprador, se realizaría la finca en pública subasta, con el riesgo previsible de obtener un valor inferior al precio contratado. Se consolidaría en la lista de acreedores un crédito ordinario (ha sido calificado como contingente, por las sumas pagadas) por importe de 136.859,64 €, y se mantendría la carga hipotecaria frente a la CAM por importe de 387.000 €, con su correspondiente coste financiero.

Estos inconvenientes se evitan con el cumplimiento del contrato: de mantenerse, según informa la AC tendría lugar el ingreso en la caja de la concursada de 20.972,50 € por el tramo de subrogación pactado; se reduciría el pasivo por 387.000 €, y cesarían los gastos actuales de mantenimiento, gastos comunitarios e impuestos que gravan el inmueble.

En suma, es criterio de la AC que es más beneficioso para el interés del concurso el mantenmiento del contrato que su resolución, y así lo ha estimado la sentencia apelada, sin que la actora-apelante haya rebatido con argumentos concretos esta valoración, pues no ha ofrecido las razones por las que, en su tesis, el cumplimiento del contrato no beneficia tanto al concurso como su resolución.

QUINTO.Desestimado el recurso deben imponerse las costas al apelante ( art. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de JOFER PATRIMONIAL S.L. contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2010 en el incidente concursal del que dimana este Rollo, que confirmamos, con imposición de las costas de esta instancia al apelante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.