Sentencia Civil Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 527/2010 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 42/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de San Fernando

Juicio Declarativo Ordinario n º 229/2.009

Rollo Apelación Civil n º 527/2.001

En la ciudad de Cádiz, a día 19 de Enero de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figuran como parte apelante y apelada, respectivamente, DON Adrian , representado por el Procurador Doña Clara García Agulló Fernández y defendido por el Letrado Don Pedro Fernández Enríquez, y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARCELA NUM000 URBANIZACION DIRECCION000 , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don Francisco Rosa Lería y defendida por el Letrado Don Miguel Ángel de la Mata Amaya, y como parte apelada la entidad DON JOSÉ MARIA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ 2003 S.L., representada por el Procurador Doña María del Mar Deudero Sánchez y defendida por el Letrado Don Arturo Derqui Togores de Benito, y DOÑA Esther , representada por el Procurador Doña Clara García Agulló Fernández y defendida por el Letrado Don José María Sahún Asencio, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de San Fernando, en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 15 de febrero de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Eusebio en su condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios de la parcela núm. NUM000 de la DIRECCION000 sita en Puerto Real y domiciliada en el número NUM001 de la calle DIRECCION001 contra D. Adrian , Dª Esther y la mercantil JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ 2003 S.L. con expresa imposición de costas a la parte actora.

Desestimo íntegramente la demanda reconvencional presentada por D. Adrian contra D. Eusebio en su condición de Presidente de la comunidad de Propietarios de la parcela núm. NUM000 de la DIRECCION000 sita en Puerto Real y domiciliada en el número NUM001 de la DIRECCION001 con expresa imposición de costas a D. Adrian .

Estimo íntegramente la demanda reconvencional presentada por Eusebio en su condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios de la parcela núm. NUM000 de la DIRECCION000 sita en Puerto Real y domiciliada en el número NUM001 de la DIRECCION001 con expresa imposición de costas a esta última"

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por las representaciones de DON Adrian y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARCELA NUM000 DIRECCION000 se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia , y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia , se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 1 de marzo de 2.010, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARCELA NUM000 DIRECCION000 su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones , en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, así como una indebida interpretación de los preceptos legales y doctrina jurisprudencial acerca del contrato de arrendamiento de obra cuya Resolución se solicita por incumplimiento del mismo. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo , y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Como cuestion previa y antes de entrar en el estudio y desarrollo de los concretos motivos del recurso, hemos de proceder a la precisa determinación de cual sea la acción ejercitada , sobre todo cuando en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia apelada parecen plantearse dudas acerca de dicha cuestión , resultando evidente que no es otra que la resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil, y ello a pesar de las menciones de nulidad, de excepción de contrato no cumplido, de entrega de algo distinto a lo contratado y otras muchas que se contienen la demanda inicial de las actuaciones, y para llegar a dicha conclusión partimos no solo de las manifestaciones realizadas por su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso que consta unido a las actuaciones , particularmente en las segunda de las alegaciones del mismo, sino también, y muy especialmente, de la lectura del suplico de la demanda inicial de las actuaciones, escrito rector del procedimiento, suficientemente claro en cuanto a las peticiones que se realizan en base a la pretensión ejercitada y que nos remite al ejercicio de una acción resolutoria por incumplimiento, ya sea total o parcial, de los estipulado en el contrato que liga a las partes , bien por defectos proyectivos o de ejecución, o bien por las sucesivas modificaciones que no se comunicaron a la actora, solicitando en el suplico la Resolución del contrato así como determinadas indemnizaciones de los intervinientes en el proceso constructivo, o mejor dicho reparador, acción muy distinta del ejercicio de una acción de responsabilidad decenal prevista en el artículo 1.591 del Código Civil o bien en la Ley de Ordenación de la Edificación, e incluso de la propiamente contractual que suele ejercitarse con la anterior

Hechas las anteriores precisiones y delimitada perfectamente la acción ejercitada, hemos de poner de relieve que, de conformidad con un reiterado criterio jurisprudencia, en las obligaciones recíprocas el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra , lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación (sinalagma genético), sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento (sinalagma funcional), en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa , tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior; por lo que se justifica que el deudor requerido de pago le pueda oponer al deudor incumplidor la llamada«exceptio non adimpleti contractus», con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 2.011 ). Igualmente, constituye doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de Octubre de 2.010, 5 de Julio de 2.007, 12 de Febrero de 2.007 , 16 de Diciembre de 2.005, 17 de Enero de 2.005 , entre otras muchas) que la excepción de contrato no cumplido, siempre como oposición a la reclamación del pago del precio convenido, aplicable tanto a la compraventa como al arrendamiento de obra , que se admite conforme a lo establecido en los artículos 1.100, 1.124 y 1.544 del Código Civil, tiene dos variantes:«exceptio non adimpleti contractus» (o contrato totalmente incumplido) y a la «exceptio non rite adimpleti contractus» (o contrato cumplido defectuosamente).

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. Esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente , es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1.124 del citado texto sustantivo.

La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente , a fin de obtener una reducción del precio correspondiente a lo mal realizado, o bien que se obligue a la realización de las operaciones correctoras precisas. Es decir, la ejecución contraviniendo los términos pactados permite a la parte compeler a la otra para que: 1) O bien proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa ( artículos 1.091 y 1.098 del Código Civil ); 2) O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos ( artículo 1.101 del Código Civil ) , ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún.

En este sentido, no está de más recordar, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Marzo de 1.986, que los requisitos que deben darse para que pueda tener lugar la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil, es decir , la Resolución contractual por incumplimiento son los siguientes: existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron; reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo y su exigibilidad; incumplimiento grave de las obligaciones que incumbían a los demandados; que tal resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa que, de un modo indubitado , absoluto, definitivo e irreparable la origine; y que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían. También debemos indicar, como sostiene la parte recurrente, que la moderna doctrina jurisprudencial considera suficiente para la Resolución contractual la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura, sin que sea preciso que el contratante incumplidor actúe con ánimo deliberado de causar el incumplimiento , bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó. Y, en cuanto a la entidad e importancia del incumplimiento contractual, es reiterada la jurisprudencia que señala que no todo incumplimiento es suficiente para resolver un contrato , siendo necesario que sea esencial, intencional y que produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía Derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siempre y cuando que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora. En conclusión, se encuentra superada la jurisprudencia interpretativa del artículo 1.124 del Código Civil que exigía para la prosperabilidad de la acción de Resolución del contrato, la concurrencia de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido, y en la actualidad basta con un cumplimiento relativo o defectuoso, con anormalidad o demoras excesivas, que hagan desaparecer el interés en la contraprestación originariamente pactada, o la conviertan en inútil de manera que llegue a frustrar el fin económico del contrato , quebrantando la mutua buena fe negocial. Por otra parte, esa misma jurisprudencia insiste en que para que el incumplimiento justifique la Resolución del contrato, es necesario que sea esencial, es decir, que frustre la finalidad del mismo, y , por ello, la prestación incumplida ha de ser una prestación básica, excluyéndose la Resolución cuando el incumplimiento recae sobre obligaciones accesorias o no principales.

SEGUNDO.- Pues bien, sentado cuanto antecede y determinada la acción ejercitada así como los motivos del recurso, a los fines de cuantas operaciones hermenéuticas se ofrecen por las partes del contrato en ciernes, pues la principal materia tanto del recurso como de la primera instancia es realizar una concreción del objeto del contrato, procede realizar un sintético relato histórico de la ocurrencia de los hechos que se entienden acreditados a través de la abundante prueba que costa en los autos, y muy especialmente de la documental, siendo significativo que ejercitada por la apelante y actora una acción de responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil , el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Puerto Real dictó Sentencia de fecha 21 de Mayo de 2.000 (folios 27 a 45 de las actuaciones) estimando la demanda y condenando a los intervinientes en el proceso constructivo a la realización de las reparaciones necesarias para corregir los defectos existentes según las directrices señaladas en el informe técnico del perito Don Juan Alberto (folios 60 y siguientes de las actuaciones), siendo la misma confirmada en apelación por la Sentencia de fecha 1 de Octubre de 2.002 dictada por la sección Primera de esta audiencia Provincial de Cádiz (folios 60 a 55), convirtiéndose dicho informe pericial en la base de la Resolución judicial meritada. Iniciada la ejecución de dicha Resolución judicial, a la cual defería el propio fallo de la Sentencia la concreción de las obras a realizar, la misma finaliza con el auto de fecha 16 de Septiembre de 2.004 (folios 56 y 57) al haber llegado las partes al acuerdo de sustituir dicha obligación por la entrega de una cantidad líquida. Como quiera que la aludida ejecución de la Sentencia no iba a hacerse a través de la reparación in natura al haber optado por la entrega de una cantidad dineraria comenzaron una serie de reuniones comunitarias para establecer la forma en la que se iban a realizar las obras de reparación en las cuales se discutieron ampliamente la extensión de las mismas y la forma de llevarlas a cabo , teniendo una importante participación en dichas reuniones uno de los propietarios de nombre Don Avelino, arquitecto de profesión, como se infiere de la documental obrante a los folios 677 y siguientes consistentes en copias de las actas comunitarias e incluso en la confección del proyecto técnico sentando las bases que debían inspirar el mismo, finalizando con la aprobación del proyecto presentado por el arquitecto Don Adrian (folio 659) así como el presentado por la entidad constructora (folio 665). Tampoco puede obviarse la relevancia de dicha persona en el encargo que se hace al arquitecto demandado y que se plasmó en el contrato celebrado con el mismo, materia sobre la que luego volveremos de manera pormenorizada y más detallada, manifestando el arquitecto demandado que por dicha persona le fue entregado el documento que consta a los folios 379 y 380, en atención al cual y sobre las ideas de simplicidad y abaratamiento de costes elaboró el concreto proyecto en el cual seguía las directrices marcadas en dicho escrito. Pero es que a mayor abundamiento de lo anterior, la decisiva intervención del Sr. Avelino en la realización del contrato que une a las partes , y por lo tanto la delimitación de su objeto y contenido, se ve sostenida no ya solo por los hechos que se acaban de exponer sino porque es él mismo quien, manifestando actuar en nombre de la Comunidad de propietarios actora, se encarga de buscar, a través del correspondiente Colegio de Arquitectos de Cádiz, la designación del profesional que habría de realizar el proyecto y ejecutar las obras, y es, precisamente así , como se llega al nombramiento del demandado, como se infiere de los documentos que constan a los folios 385 y 386. naturalmente, y dado que dicha persona ha fallecido, resulta difícil, cuando no imposible, que los documentos referenciados sean ratificados por el mismo, más la Sala no tiene ninguna duda acerca de su participación muy activa en el contrato que liga a las partes y cuya Resolución se pretende, y ello por mucho que el Secretario y Administrador de la Comunidad niegue tales hechos.

Llegados a este punto y a los efectos de precisar el objeto del contrato litigioso, que como hemos afirmado anteriormente constituye la principal cuestión controvertida tanto en la primera como en la segunda instancia , hemos de llegar a idénticas conclusiones que el Juez "a quo" en cuanto que debe integrarse el mismo con las instrucciones que se contienen en el documento aludido, confeccionado por el Sr. Avelino . Y para llegar a dicha conclusión hemos de tener en cuenta la comparación, tantas veces efectuada por el letrado del arquitecto apelado en el soporte informático donde consta documentadas las pruebas llevadas a cabo, a cuyo íntegro visionado ha procedido la Sala, relativa a la comparativa de las obras que propone realizar el perito Sr. Juan Alberto (folio 89 de las actuaciones) y las que se consignan en el contrato cuya Resolución se postula, o las que se proponen en el documento que facilita el Sr. Avelino cuyo coste económico viene a coincidir exactamente , con el presupuesto presentado por la constructora que realizó las obras, siendo dicho presupuesto anterior a la contratación del arquitecto y unido al acta comunitaria de fecha 9 de Junio de 2.006 (folios 641 siguientes de las actuaciones).En definitiva, como sostiene la dirección jurídica del apelado el objeto del encargo era un sistema de evacuación del agua en el momento en que se pudiera producir una inundación en el garaje pero no una impermeabilización total del edificio, en otras palabras, una evacuación de las aguas que hayan entrado pero un sistema que impidiese la entrada de los mismas y todo ello referido a la zona común y no a las jaulas o boxes de cada uno de los propietarios, y tal aseveración se infiere no solo de la lectura del folio 119 de las actuaciones, en el que se expone con suficiente claridad el objeto del proyecto, complementado con el documento elaborado por el Sr. Avelino . Lo anteriormente consignado descarta toda referencia a la prueba pericial realizada por el Sr. Juan Alberto en el previo procedimiento seguido, ése sí , por la responsabilidad decenal en cuanto que se trata de objetos distintos, siendo también bastante ilustrativo el hecho de que se ajustase el proyecto del arquitecto apelado a unas previsiones económicas que se contemplaban en el mismo y que formaban parte de las directrices dadas para su confección.

Y, una vez definido con claridad cual era el objeto del contrato, la cuestion relativa a la habilidad del mismo ha de ser resulta a través de las pruebas periciales siendo así que en la presentada por la actora con la demanda inicial de las actuaciones y luego ratificada a presencia judicial se mantienen de forma obstinada y reiterativa una conclusiones que no concuerdan con el encargo realizado al arquitecto demandado, y por ende a los demás intervinientes en el proceso constructivo, y que está hecho sobre la base de la previa pericial realizad por el Sr. Juan Alberto, que nada tiene que ver con el encargo realizado manifestando el propio perito que dicha pericial le fue entregada para que pudiera realizar la pericia interesada y que desconocía por completo la existencia de una serie de instrucciones y directrices, las realizadas por el difunto Sr. Avelino , que fueron entregadas al demandado. Una vez más debemos poner de relieve que el encargo efectuado al arquitecto no era el proyecto del Sr. Juan Alberto sino la elaboración de las obras proyectadas por el Sr. Avelino quien actuaba con total aprobación y consentimiento de la Comunidad apelante, siendo absolutamente coincidentes no solo en cuanto a las concretas actuaciones a desarrollar sino también al coste económico de las mismas, proyecto que nunca contempló una dualidad de fases y que no afectaba a las zonas definidas como privativas, ni tampoco a la solería u otros elementos constructivos, y si bien el Sr. Secretario de la Comunidad en la prueba testifical que ha visualizado la Sala manifiesta no tener conocimiento de ese a modo de proyecto elaborado por el Sr. Avelino, negando toda injerencia del mismo en la elaboración de las directrices facilitadas al arquitecto, hemos de decir que la declaración de dicho testigo es de lo más contradictorio en todos sus aspectos por lo que el propio Juez "a quo" hubo de recordarle en más de una ocasión que se encontraba bajo juramento, y , por otro lado, el documento de los folios 379 y 378, en el que consta manuscrito el teléfono del testigo referido, en su encabezamiento, va dirigido a los representantes de la Comunidad de propietarios y a éstos mismos, resultando absurdo que se pretenda negar una cosa tan evidente.

Finalmente, en cuanto a las pruebas periciales practicadas , para un mejor análisis de la cuestión debatida, y con carácter previo, conviene recordar, una vez más, qué criterios deben tenerse en cuenta en orden a la valoración de la prueba pericial, pues , señala el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que:"El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", que viene a coincidir con el anterior artículo 632 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, manifestando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Mayo de 1.981 que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente , no en sus afirmaciones, ni en la condición , categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional , sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, no debiendo olvidarse que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso , "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana crítica" , por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo , la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Por todo ello, para valorar si la prueba pericial técnica resulta determinante y cuestionada por la parte apelante su correcta apreciación en la Sentencia apelada, debemos recordar, siguiendo también el criterio mantenido por esta Sala y que es conocido por ser suficientemente reiterado, que si bien algún sector doctrinal y ciertos pronunciamientos jurisprudenciales aislados han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entra la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre , o mejor dicho discrecional, y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aún su equiparación, en contraste con el sistema de "prueba tasada" (entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de Enero de 2.000, 10 de Junio de 2.000, 22 de Julio de 2.00, 14 de Octubre de 2.000, 24 de Octubre de 2.000, 27 de Febrero de 2.001 y 4 de Junio de 2.001 ). Ciertamente , no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el Juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente a la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate. A su vez, un acreditado sector procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ya por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes. Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto"no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito , que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla" . Resulta bastante ilustrativa a los anteriores efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999, ya que resume la jurisprudencial de esa Sala , por reiterada y unánime, en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos que debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada de principios y máximas que, pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que , por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse, permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

La "sana crítica" se ha identificado con las "más elementales directrices de la lógica humana" en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Mayo de 1.995 ; con "normas racionales" en la de 3 de Abril de 1.987 ); con el "sentido común" en las de 21 de Abril de 1.988 y 18 de Mayo de 1.990 ; con las"normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana" en la de 8 de Noviembre de 1.996; con el "logos de lo razonable" en la de 13 de Febrero de 1.990; con el "criterio humano" en la de 28 de Julio de 1,994; el "razonamiento lógico" - Sentencia de 18 de octubre de 1994 ; con la "lógica plena" en la de 8 de Mayo de 1.995 ; con el "criterio lógico" en la de 24 de Noviembre de 1.995 ; o con el "raciocinio humano" en la de 10 de Diciembre de 1.990 . Resulta conforme a esos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y , en particular, el detalle, exactitud, conexión y Resolución de los argumentos que soporten la exposición , así como la solidez de las deducciones; sin que en cambio parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de esos datos. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2.002 apuntaba"... y la circunstancia de que la Sentencia del Juzgado (...) destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito (....) ha de integrarse en una correcta valoración de las pericias que no precisa otras justificaciones, ya que si los Jueces y Tribunales no están obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado".

En el supuesto de autos, por lo que se refiere a la prueba pericial de Don Mateo que la actora aportó con la demanda inicial de las actuaciones (folios 242 y siguientes) , que fue debidamente ratificada y ampliada a presencia judicial y sometida al principio de contradicción de las partes, entendemos, como lo hace el Juez "a quo", que su planteamiento no es el correcto en cuanto que en dicha prueba no se contempla el proyecto del arquitecto demandado en sí mismo o, incluso, en relación con el encargo recibido por dicho demandado a través de las instrucciones de la Comunidad actora que se le facilitan a través del documento elaborado por el Sr. Avelino , al que tantas veces hemos hecho referencia, pues ni siquiera dicho documento le es entregado al perito contrariamente a lo que ocurrió con el informe pericial del Sr. Juan Alberto , según reconoció el perito en la práctica de la prueba, por ello tanto el planteamiento de dicho informe pericial como sus conclusiones no son relevantes a los efectos señalados. En este aspecto, no debemos olvidar, tal y como pone de relieve el Letrado del demandado en numerosas ocasiones, que como la Comunidad actora recibe a través de la Sentencia inicialmente reseñada dictada en el procedimiento a que se refiere el informe pericial señalado, una indemnización de 615.325'48 ? en que se valoran las obras a ejecutar en el aludido informe en que se describe la patología del edificio así como las obras a realizar en el mismo , que en el caso del garaje se valoran en la cantidad de 63.041.140 de las antiguas pesetas, es decir, 378.884'88 ? , tal y como se infiere del mencionado peritaje y en concreto el folio 83 de los autos, siendo así que el encargo que se hace al arquitecto demandado a través de la tantas veces mencionada intervención del Sr. Avelino, cuyas diferencias objetivas ya han sido expuestas, y en el citado documento se expone que el presupuesto para la realización de las obras es de 122.350 ?, presupuesto que es el que había presentado la constructora y que es anterior a la fecha del proyecto del arquitecto demandado, enviando el Sr. Avelino al Colegio de Arquitecto de Cádiz una carta (folio 385), que obviamente no ha sido ratificada por el mismo al haber fallecido pero de la que tanto la Sala como el Juez "a quo" no tienen ninguna duda, en la que manifiesta que existen suficientes datos sobre la obra a realizar y que su presupuesto deberá oscilar entre 120.000 - 180.000 ?. Lo anteriormente expuesto nos lleva a la conclusión, ya avanzada en numerosas ocasiones , de que el encargo al arquitecto demandado y el proyecto que el mismo realiza no estaba basado en el informe pericial del Sr. Juan Alberto sino en las instrucciones facilitadas por la Comunidad actora a través del Sr. Avelino, lo que explica no solo la diferencia de presupuestos o valoraciones de las obras a realizar sino la entidad objetiva de las mismas, para lo cual no hay más que volver a leer el documento elaborado por dicha persona, ya que las hipótesis de trabajo y la descripción objetiva de las obras no coinciden, por todo lo cual la valoración de una prueba pericial que se confecciona con una serie de datos en los que no se sustenta el encargo ha de efectuarse en la correcta y adecuada manera que expone el Juez "a quo", cuyas conclusiones probatorias asumimos y damos por reproducidas.

En cuanto a la prueba pericial que presentó la dirección jurídica del demandado realizada por Don Jose Ángel , la cual consta a los folios 600 y siguientes, también sometida a los principios procesales de inmediación judicial y contradicción de las partes, su valoración viene a abundar la conclusión antes expuesta, es decir, que el encargo efectuado al arquitecto demandado no coincide con la descripción de obras que se hace en la pericial del Sr. Juan Alberto, siendo el perito categórico y contundente a la hora de afirmar que la propuesta del Sr. Juan Alberto puede considerarse desaforada e irreal mientras que, por el contrario, la línea de actuación propuesta por el Sr. Avelino le parece más realista y acertada al considerar más eficaz buscar una rápida evacuación de las aguas que lleguen a penetrar que buscar, a toda costa , la absoluta estanqueidad del garaje, difícil de conseguir, añadiendo que considera algo negativo el haber separado la intervención en dos ámbitos, zona común y zona privada, al resultar defectuosa cualquier actuación por trozos en ésta segunda. Seguidamente , califica el proyecto del arquitecto demandado como una propuesta sencilla y eficaz, considerándolo globalmente, como un proyecto completo que define con precisión la intervención, así como las mediciones y presupuesto, sin perjuicio de que, tratándose de reparaciones, en ejecución de obra puedan encontrarse situaciones no previstas. A continuación, el perito explica que el grueso de las obras se encuentran ejecutadas , pero que en absoluto se encuentran concluidas, detallando mediante fotografías el Estado de las mismas, cuidando de reseñar que se trata de una situación extremadamente irregular pues, sin que se haya emitido el certificado de fin de obra y manifestando hasta la saciedad el arquitecto demandado que se trata de una obra que aún no está acabada, en su presencia los vehículos entran y salen con toda normalidad. Por último analiza el perito las conclusiones de la pericial de la actora rebatiéndolas una por una reiterando en muchas ocasiones que la obra aun no se encuentra acabada y que el arquitecto redactor del proyecto y director de la obra, estuvo casi a punto de conseguir su finalización en el año 2.007, y con un 20 ? de ahorro sobre lo inicialmente presupuestado, lo que no se logró ante el impago de las certificaciones.

Finalmente , y por lo que se refiere al tema de las modificaciones realizadas en el inicial proyecto, las cuales que se invocan por la actora y apelante como segundo motivo en el que fundamenta su petición de Resolución, hemos de entender acreditado que las mismas se realizaron, siendo dicha circunstancia reconocida por el propio arquitecto demando en la correspondiente prueba de interrogatorio de parte, y, desde luego, que las mismas habrían de constituir un incumplimiento impropio o parcial siempre que no constasen notificadas a la propiedad o que hubieran hecho inhábil la obra realizada desnaturalizando el inicial proyecto. Centrado el recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos y examinadas las alegaciones que lo conforman , este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto , se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero , la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva , muy especialmente cuando hemos observado como el Juez "a quo", al final de la declaración del arquitecto apelado se dirige a él directamente, en éso precisamente consiste la inmediación, y le interroga acerca de la forma en que tuvieron lugar las notificaciones de las modificaciones.

En este aspecto hemos de referirnos nuevamente a la declaración testifical del Sr. Secretario de la Comunidad y las numerosas contradicciones que se advierten en la misma, bien con sus propias manifestaciones realizadas en dicha prueba, bien con otras procedentes de pruebas similares llevadas a cabo en dicha sesión. Y así, a modo de ejemplo, niega el Sr. Secretario que el arquitecto demandado tuviera su número telefónico y la dirección de su correo electrónico , cuando se ha acreditado el envío de correos relativos a la ejecución de dicha obra (folio 393) y aparece el teléfono manuscrito en el documento del Sr. Avelino, aunque niega su autoría al respecto; manifiesta que no iba por la obra cuando el Presidente de la Comunidad Don Claudio manifiesta que era él quien estaba al tanto de la ejecución de la obra, e incluso el Jefe de Obras de la empresa constructora manifiesta que acudía a diario, e incluso explica como se llevaban a cabo estas modificaciones afirmando que le eran comunicadas por el arquitecto demandado, lo que el mismo ratifica; en algunas de las actas comunitarias que constan como documentales a los folios 620 y siguientes se hacen por dicho testigo determinadas menciones que implican el estar enterado de los cambios que se han ido operando a través de las incidencias de la ejecución de la obra, especialmente, la de 11 de Octubre de 2.007; además , existe constancia de las modificaciones en el Libro de Ordenes que consta a los folios 447 y siguientes de las actuaciones en el que se indican que las variaciones constructivas se ponen en conocimiento de la propiedad, especificándose, de forma concreta y entre paréntesis, el nombre del Sr. Secretario de la comunidad, y si bien es cierto que dicha circunstancia no acredita de modo absoluto que así fuera, el hecho de que dicha afirmación sea ratificada por los demandados en unión de lo descrito anteriormente , constituyen un indicio de gran calor para llegar a una conclusión positiva, y todo ello, por supuesto , sin que conste una expresa y terminante, ni tan siquiera tácita , oposición de la actora a la continuación de la ejecución de la obra con las modificaciones reseñadas, la cual se realizaba a la vista de la misma.

Establecidas las anteriores consideraciones que harían innecesario el estudio de la habilidad de las mismas a los efectos pretendidos con el diseño del proyecto y su ejecución, al haber sido plenamente consentidas por la Comunidad actora y apelante , hemos de tener en cuenta que, una vez ordenada la paralización del pago de las correspondientes certificaciones que se iban presentando por los intervinientes en el proceso constructivo, ya que el Secretario así lo manifestó en el acta de prueba testifical dejando bien claro que él actuaba en base a las instrucciones que le impartía la propiedad, resulta incomprensible que ante el impago de las certificaciones correspondientes a los meses de Julio y Agosto del año 2.007, con los efectos que implica dicha decisión y que posteriormente tendremos ocasión de analizar, y sin embargo se permite que continúen los trabajos en la obra, la cual se da por finalizada en día 21 de Agosto de 2.007 (folio 499 de las actuaciones), lo que se pone en conocimiento de la propiedad a efectos de que advirtiese de los posibles defectos , la cual no se reúne hasta el día 11 de Octubre de 2.007 (folios 224 y siguientes) , cuando ya se le había hecho entrega a la misma de un informe explicativo del Estado de las obras (terminada), las incidencias durante la misma y las soluciones constructivas que, al parecer, ya habían comunicado, y todo ello con especial mención en el ahorro presupuestario conseguido , lo cual, como ya hemos mantenido hasta la saciedad, era consigna tanto del proyecto como del proceso de ejecución del mismo, pese a lo cual toda la respuesta de la actora es la contratación de un abogado para que "inicie las actuaciones pertinentes en nombre de la Comunidad" (sic), e incluso tras la presentación de otro informe explicativo similar al anterior en Noviembre de dicho año, a partir de ahí, según las actas comunitarias y declaraciones de testigos y partes comienzan una serie de reuniones que no han fructificado positivamente a los fines de zanjar la controversia. Sobre las modificaciones concretas que se produjeron, hemos de tener en cuenta que el proyecto del arquitecto demandado se encuentra inspirado por la consigna de abaratar los costes del mismo , como se infiere de las actas comunitarias y de sus propias instrucciones facilitadas a través de su portavoz el fallecido Sr. Avelino, así como la máxima sencillez y simplicidad del mismo frente a otras opciones. La principal modificación referida a la elevación del tubo de drenaje principal motivada por la aparición de riostras que impedían el trazado original y que se puso de releve por las excavaciones iniciales, dando lugar a la elevación de la cota del mismo, responde a la idea expuesta según el informe pericial del Sr. Jose Ángel, lo que, a su vez ocasiona que los drenes accesorios o secundarios tuvieran que ser sustituidos al perder su funcionalidad, mas ello no quiere decir que la nueva configuración no responda a la finalidad del proyecto inicial que, volvemos a reiterar, no era la impermeabilización sino la recogida de aguas. Igualmente , por lo que se refiere al acceso peatonal, las deficiencias del forjado de la escalera aparecidas también ocasionaron otra modificación válida conforme a la pericial aludida, y lo mismo puede decirse con respecto a los demás problemas detectados.

Pues bien, en definitiva, solicitada la Resolución del contrato por incumplimiento resulta evidente que de la valoración global y conjunta de la prueba practicada se infiere que no ha existido tal, ni propio ni impropio, ni total ni parcial, en los términos que se describen en las consideraciones jurídicas que se expusieron al inicio de la presente resolución , siendo así que el ejercicio de la acción resolutoria requiere, entre otras cosas, que el que la ejercita se halle al corriente en cuanto al cumplimiento de su recíproca obligación, que en el presente supuesto sería la de pago, lo que no ocurre en este caso, por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARCELA NUM000 DIRECCION000 y la íntegra confirmación de la Sentencia apelada , cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones de los demás intervinientes en el proceso constructivo, la aparejadora DOÑA Esther y la constructora JOSÉ MARIA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ 2.003 S.L. nuevamente volvemos a reiterar que no estamos ante el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal que se regulaba en el artículo 1.591 del Código Civil y actualmente en el sistema de acciones que desarrolla el artículo 17 de la Ley 38/1.999 , de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, sino que lo que se ejercita es una acción resolutoria por incumplimiento cuya naturaleza y requisitos ya se expusieron en las consideraciones jurídicas que se realizaron al inicio de la presente Sentencia. Así pues , y ante las distintas consideraciones que las partes hacen sobre el objeto de las obras a realizar en el proyecto que se encarga al arquitecto así como las modificaciones del mismo que se produjeron por las incidencias surgidas, hemos de aplicar las mismas consideraciones que se hacen en los fundamentos jurídicos anteriores para llegar a la conclusión de que no existió el incumplimiento en los términos que señala la actora y que constituyen el fundamento de su pretensión, como también hemos de volver a reseñar que el impago de las certificaciones impide a la actora el ejercicio de la presente acción al no haber cumplido su recíproca obligación, sin que proceda entrar en más consideraciones. Y, además hemos de recordar en este punto que nos encontramos ante una obra básicamente "finalizada", aunque formalmente no se haya documentado la recepción de la misma , encontrándose pendiente de los correspondientes repasos.

CUARTO.- Por lo que se refiere al recurso del demandado y actor reconvencional DON Adrian cuya pretensión se ciñe al pago de sus honorarios y a la que se opone la Comunidad demanda reconvencional invocando la excepción non adimpleti contractu, ésta vez con tal lógica jurídica desde la posición procesal que asume, hemos de tener en cuenta que aun no declarada judicialmente la Resolución contractual que ésta pretendía mediante el ejercicio de la acción principal, no existe ninguna duda de que nos encontramos ante la situación fáctica de desistimiento unilateral que regula el artículo 1.594 del Código Civil , pues la voluntad de la Comunidad actora así como su actitud son reveladoras de la misma. A mayor abundamiento de lo anterior hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante una obra que la dirección técnica de la misma da por terminada estando a la espera de que la Comunidad comunique los defectos que advierta, como se infiere de la documental del folio 499 relativa al Libro de Ordenes y de la pericial que se practicó a instancias de la demandada y actora reconvencional. Por todo ello, no acreditándose el pretendido incumplimiento contractual del demandado en los términos que ya se han explicado abundantemente en los fundamentos anteriores, la aplicación de las previsiones legales contenidas en el precepto legal invocado así como las contenidas en la cláusula J) del contrato que aún liga a las partes y que se declara subsistente habrán de hacerse efectivas, sobre todo cuando en la actuación profesional del reclamante se especifican las distintas fases por las que discurre su labor procediendo la estimación de la demanda reconvencional.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARCELA NUM000 DIRECCION000 y estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Adrian, con revocación de la Sentencia apelada en el único y exclusivo sentido de estimar la demanda reconvencional presentada por la representación de DON Adrian y condenar a la demandada reconvencional COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARCELA NUM000 DIRECCION000 al pago al actor reconvencional de 2.126 ? más el pago de los Derechos de visado que se devenguen por la parte final de la dirección de obra pendientes de pago , conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en los artículos 394 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la apelante las costas de su recurso así como de la reconvención en primera instancia, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso de DON Adrian .

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimado, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARCELA NUM000 DIRECCION000 y estimando, como estimamos , el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Adrian contra la sentencia de fecha 15 de Febrero de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia , debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de estimar la demanda reconvencional presentada por la representación de DON Adrian y condenar a la demandada reconvencional COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARCELA NUM000 DIRECCION000 al pago al actor reconvencional de 2.126 ? más el pago de los Derechos de visado que se devenguen por la parte final de la dirección de obra pendientes de pago , permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello con imposición a la apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARCELA NUM000 DIRECCION000 de las costas de su recurso así como de la reconvención en primera instancia, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre, sin hacer especial declaraacion en cuanto a las costas del recurso de DON Adrian a quien habrá de devolverse el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha Resolución, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla , y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.