Sentencia Civil Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 590/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE FUENGIROLA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 457 DE 2008

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 590 DE 2011

SENTENCIA Nº 42/12

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga veintiséis de enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 457 de 2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Fuengirola seguidos a instancia de Dña. Angustia representada en el recurso por el Procurador D. Alejandro I.. Rodriguez de Leiva, y defendida por el Letrado D. Ignacio Pacio Martínez, contra D. Gabino , representado en el Recurso por el Procurador D. José Luis Ramírez Serrano y defendido por el Letrado D. Pedro José Pérez Feito, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola dictó sentencia de fecha veintiocho de abril de dos mil diez en el juicio de Divorcio nº 457 de 2008 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO. - Que debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio de Dª Angustia y D. Gabino , elevando a definitivas todas y cada una de las medidas adoptadas con carácter provisional en los autos de medidas 750/08 de este Juzgado, en auto de 5-XI-08. No se efectúa expresa condena en costas..."

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 25/1/12 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALA NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada en un punto muy concreto, aquel en que se le señala la pensión de alimentos, pidiendo se le rebaje a una pensión mínima, que era su pretensión inicial y que sería más acorde con los ingresos acreditados del apelante, alegando en apoyo de su petición error en la apreciación de la prueba en lo que respecta a este extremo, pues la cuantía de la prestación debe acomodarse a la capacidad económica del obligado a realizarla, y se ha omitido en la sentencia cualquier valoración de la prueba documental y de la testifical de D. Pablo , que ha acreditado que sus únicos ingresos son los 420 euros al mes que recibe en concepto de paro.

SEGUNDO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

TERCERO.- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandado dice haber padecido como consecuencia de encontrarse en el paro, no percibiendo más ingresos que es subsidio de desempleo, no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, habida cuenta que con la demanda se han aportado nóminas e ingresos que acreditan su trabajo como jardinero para una empresa, en las que alcanza ingresos que promedian los mil quinientos euros mensuales, respondiendo más adecuadamente al conocimiento de los reales medios económicos de quien ha de ser alimentante de sus dos menores hijos, Illyass y Sabrine, nacidos el ocho de abril de dos mil cuatro y veintisiete de julio de dos mil siete, respectivamente, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador "ad quem" que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de los menores hijos que alcanza una cuantía de quinientos euros (500 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de menores de siete y cuatro años, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de sus menores hijos, quienes difícilmente podrían llegar a subsistir con una percepción alimenticia que el apelante califica de "mínima" y que el demandado pretendía aportar sin concretar, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente sin que pueda admitirse la imposición de criterios "orientativos" en la materia, al responder adecuadamente el global de los quinientos euros (500 €) a cubrir las necesidades primarias de los menores hijos, sin que por ello, en absoluto, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, máxime cuando ocurre que la demandante, a quien le es atribuida la guarda y custodia de los dos hijos comunes, carece de cualificación profesional y tiene ingresos reales inferiores a los del recurrente, que es un hombre joven y tiene sin duda un amplio campo abierto como jardinero en la economía sumergida..

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Gabino , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ramirez Serrano, contra la sentencia de veintiocho de abril de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola en autos número 457 de 2008, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.