Sentencia Civil Nº 42/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 339/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 00042/2012

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 1 de marzo de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 339/2011 , derivado de los autos de Modificación de medidas definitivas nº 274/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela ; siendo parte apelante , el demandante, D. Ezequias , r epresentado por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistido por la Letrada Dª MARÍA JOSÉ BURGALETA DÍAZ ; parte apelada , la demandada, Dª Eulalia , representada por la Procuradora Dª TERESA SARASA ASTRÁIN y asistida por la Letrada Dª SONIA SASO LES; así como el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 16 de septiembre de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela , dictó Sentencia en los autos de Modificación de medidas definitivas nº 274/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de hijo no matrimonial formulada por D. Ezequias frente a Dña. Eulalia , debo acordar y acuerdo; HABER LUGAR A MODIFICAR lo establecido en sentencia dictada el 21 de mayo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tudela , en los autos de medidas de hijo no matrimonial de mutuo acuerdo nº 339/08, en lo relativo a la fijación del importe de la pensión por alimentos, reduciéndose el importe de 260 euros mensuales fijados en la misma, a la cantidad de 150€ mensuales , que deberá satisfacer el actor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandada, debiendo ser actualizada cada año en función de la variación del I.P.C.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación, que deberá prepararse ante este Juzgado, previa la consignación legalmente establecida, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, en el término de CINCO DÍAS a partir del siguiente al de su notificación".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante, D. Ezequias .

CUARTO.- La parte apelada , la demandada, Dª Eulalia , evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

En igual trámite, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada, por considerarla ajustada a Derecho.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 339/2011 , habiéndose señalado el día 29 de febrero de 2012 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de modificación de medidas definitivas, que formula la representación procesal de D. Ezequias , frente a Dª Eulalia , con la intervención del Ministerio Fiscal, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y con el suplico de que se dicte sentencia por la que se modifique provisionalmente la sentencia de 21 de mayo de 2008 , fijándose una cantidad de 80 € mensuales a abonar por D. Ezequias a Dª Eulalia , en concepto de pensión de alimentos para su hijo común Salvador , a satisfacer dentro de los primeros cinco días de cada mes y actualizables conforme al IPC de cada año, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Admitida a trámite la demanda, se personó en autos la demandada, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando su desestimación, con imposición de las costas a la parte actora.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela, en autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 274/2011, se dicta sentencia de fecha 16 de septiembre de 2011 , con el siguiente fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de hijo no matrimonial formulada por D. Ezequias frente a Dña. Eulalia , debo acordar y acuerdo; HABER LUGAR A MODIFICAR lo establecido en sentencia dictada el 21 de mayo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tudela , en los autos de medidas de hijo no matrimonial de mutuo acuerdo nº 339/08, en lo relativo a la fijación del importe de la pensión por alimentos, reduciéndose el importe de 260 euros mensuales fijados en la misma, a la cantidad de 150€ mensuales , que deberá satisfacer el actor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandada, debiendo ser actualizada cada año en función de la variación del I.P.C.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas".

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS, en nombre y representación de D. Ezequias , con base en las alegaciones que estimó pertinentes y con el suplico de que se dicte sentencia, por la que revocando la resolución dictada en la primera instancia, se mantengan los pedimentos del suplico de la demanda, en cuanto a la pensión de alimentos para el menor.

TERCERO.- El examen de las alegaciones vertidas en el recurso de apelación que examinamos, así como las alegaciones de la parte apelada y del Ministerio Fiscal, y los fundamentos de la sentencia de instancia, llevan a esta Sala a considerar procedente la estimación del recurso de apelación, parcialmente, en los términos que se dirá.

No es objeto de discusión que ha existido una modificación sustancial de las circunstancias, tenidas en cuenta para fijar en su momento la pensión de alimentos a favor del hijo común de los litigantes, en virtud de la sentencia de fecha 21 de mayo de 2008 , que aprobaba el Convenio Regulador suscrito por las partes, y que fijaba inicialmente una pensión de alimentos para el menor Salvador en la cantidad de 260 € mensuales, que actualizada al tiempo actual supone un importe de 273,17 €.

Dicha acreditación viene dada, no sólo por lo resuelto en la sentencia de instancia a la vista de la prueba practicada, sino porque habiendo sido planteada por la parte actora y estimada parcialmente por la sentencia de instancia, no es objeto de impugnación por la parte demandada, ni por el Ministerio Fiscal.

Por lo tanto hemos de partir de la existencia de circunstancias, que modifican sustancialmente las tenidas en cuenta en su momento, para fijar la pensión de alimentos a favor del hijo común de los litigantes.

Dicha alteración de las circunstancias viene constreñida al hecho de que en la actualidad, el obligado al pago, esto es el actor-apelante, carece de empleo, no percibiendo ningún tipo de subvención, prestación por desempleo, o ayuda de otro tipo, señalando que además tiene a su cargo otras tres hijas menores de otra relación, respecto de las que tiene que abonar la cantidad de 150 € mensuales por cada una de ellas, todo lo cual hace que le sea imposible hacer frente a la pensión de alimentos fijada en su momento en la sentencia ya indicada, y en la cuantía, que actualizada, hemos señalado que alcanza los 273,17 €.

La sentencia de instancia, estimando la modificación de circunstancias, modifica la pensión de alimentos rebajándola a la cantidad de 150 € mensuales.

Frente a lo anterior la parte actora insta mediante el presente recurso de apelación la revocación de dicha sentencia, en cuanto a que se fije la pensión de alimentos en la cantidad ofrecida en la demanda de modificación, esto es 80 € mensuales.

Apreciada la prueba practicada, la Sala considera que la fijación más ajustada a las circunstancias económicas acreditadas en autos, lleva a que deba rebajarse algo más la pensión de alimentos inicialmente establecida en la cantidad ya apuntada, considerando la Sala que la reducción a 150 € sigue siendo todavía desproporcionada, en relación con la falta de ingresos, que acredita el apelante, así como en atención a las restantes cargas alimenticias que tiene respecto de otros tres hijos.

No cabe entender que haya una conducta discriminatoria por parte del actor, al ofrecer 80 € mensuales de pensión de alimentos con respecto a su obligación de alimentación respecto de los otros tres menores, puesto que no deja de ofrecer una cantidad (80 €) y por otra parte acredita, que también ha solicitado la modificación de medidas en relación a la pensión de alimentos, que tiene que satisfacer respecto de esas tres menores de otra relación.

Así las cosas la Sala considera más ajustada la cantidad de 100 € mensuales, en que debe quedar fijada la pensión de alimentos a cargo del actor- apelante.

En otro orden de cosas y para atender a dicha fijación de cuantía, también la Sala tiene en cuenta la circunstancia de que la demandada debe colaborar a la prestación de alimentos del hijo, que detenta un puesto de trabajo, de momento al menos estable, y que por otra parte no se ha acreditado unos gastos fuera de lo normal, en relación con el hijo habido de la relación entre los litigantes, más allá de los ordinarios, tal como señala la sentencia de instancia en su último párrafo del fundamento jurídico cuarto.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado y revocar parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de establecer como pensión de alimentos, que deberá abonar el actor a favor del hijo Salvador , la cantidad de 100 € mensuales, actualizables de conformidad con lo que establece la sentencia de instancia.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS, en nombre y representación de D. Ezequias , frente a la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2011 , dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela, en autos de Modificación de medidas definitivas nº 274/2011 , debemos revocar y revocamos parcialmente la citada sentencia, en el único extremo de fijar como pensión de alimentos, que deberá abonar el actor, D. Ezequias , en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo Salvador , la cantidad de 100 € mensuales, actualizables en los términos señalados en la sentencia de instancia.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.