Sentencia Civil Nº 42/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 485/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00042/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 485/12

En OVIEDO, a cuatro de Febrero de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 42/13

En el Rollo de apelación núm. 485/12, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1383/2011 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, siendo apelante HIJOS DE LUIS RODRIGUEZ S.A., demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA ISABEL FERNANDEZ FUENTES y asistida por el Letrado DON RAMON IVAN ROBLES GONZALEZ; y como parte apelada GRUPO PRACTYCO S.L., demandante en primera instancia, representada por el Procurador DOÑA ANA MARIA GIL-CARCEDO MORALES y asistida por el Letrado DON IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo dictó sentencia en fecha 4 de Junio de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de Grupo Practyco, SL contra Hijos de Luis Rodríguez, SA., debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 14.552,20 euros, más los intereses legales correspondientes devengados al tipo previsto en el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre desde la fecha que como vencimiento figura en las facturas aportadas como documentos nº 6 a 8 de la demanda, así como al pago de la cantidad de 94.000 euros, más los intereses legales correspondientes devengados a partir de la fecha de esta resolución al tipo previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante en fecha 13 de Noviembre de 2012 se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' Único.- De conformidad con el artículo 460 y el apartado 1 del artículo 464, ambos de la L.E.C ., es procedente la admisión de la prueba cuya practica se solicita en esta alzada, toda vez que oportunamente propuesta en la primera instancia fue admitida y no se practico por causas no imputables a la parte que ahora la reitera. Ello no obstante dado que esa no practica derivo de la circunstancia de residir en citado testigo en el extranjero, teniendo en cuenta las relaciones existentes entre el mismo y la mercantil que lo propone, en aras de garantizar su practica se acuerda que sea la propia parte que quien cuide de su citación para el día y hora que se señale de celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Recibir a prueba el presente rollo, acordando la práctica de la/ testifical de Don Ramón , a quien se citara por mediación de la representación procesal de la parte demandada que lo propone.'

Señalándose para la celebración de la vista el día 29 de Enero de 2013 y para deliberación, votación y fallo el día 30 de Enero de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, en la que la agencia de publicidad GRUPO PRACTYCO S.L., con fundamento en la existencia de un incumplimiento del contrato de publicidad concertado el día 1 de octubre de 2007 con la mercantil demandada, HIJOS DE LUIS RODRIGUEZ. S.A., basado en la resolución unilateral del mismo sin respetar el plazo anual pactado, debido a no haberse opuesto a su prorroga con tres meses de antelación, reclamaba a esta ultima, además del importe de trabajos pendientes de pago, a cuyo extremo se allanó la demandada, la indemnización de los daños y perjuicios que se afirmaban derivado del mismo, tanto en concepto de daño emergente, consistente en el coste que le había supuesto el despido de dos trabajadoras y de alquiler de renting de ordenadores, como de lucro cesante, equivalente en este caso al importe del canon fijo o retribución mensual pactada en el mismo correspondiente a los 10 meses que restaban de vigencia del contrato en la fecha de tal resolución unilateral.

La razón de ser de la estimación parcial estriba en haber limitado la indemnización por daños y perjuicios a esta ultima cantidad, al reputar que la misma ya cubría los costes fijos tanto laborales como de renting o alquiler de equipos que se invocaban existentes en la demanda.

Recurre tal pronunciamiento la mercantil demandada que en su escrito de interposición centra la impugnación esencialmente en tres motivos: el primero, en el que insiste en negar la existencia del citado contrato, se basa en invocar que la persona que en su nombre lo firmó, el Sr. Osoro, carecía de poder de representación para obligarla, así como en el hecho de que con anterioridad a su firma y desde el año 2006, la actora ya prestaba servicios como empresa de publicidad para la misma sin contrato alguno escrito, que justificara la firma del mismo; el segundo, se dirige a combatir la aplicación que la recurrida efectúa de la figura del factor notorio para dar validez al citado contrato, aun cuando no tuviera la persona que lo firmó en su nombre poder de representación, y se funda en invocar que en este caso no concurriría en la actora la cualidad de tercero de buena fe, a cuya protección se dirige tal figura, en cuanto ostentando en la misma, la persona que en su nombre firmó el contrato, el citado Sr. Agapito , idéntica condición de Jefe de Marketing que tenia en la recurrente, que no comprendía ese poder de representación para firma de contratos con terceros, además de ser Adjunto a su Dirección, tenia perfecto conocimiento de los limites de tal representación; por ultimo, en el tercero, subsidiario a los dos precedentes, para el caso de estimarse existente el citado contrato, lo que se postula es la procedencia de reducir la indemnización fijada en la recurrida tanto en relación al periodo de devengo como en su cuantía, en base a la facultad de moderación establecida en el art. 1103 del CCivil, y ello con fundamento por una parte, en la doctrina judicial que limita el lucro cesante al beneficio neto que exigiría en este aso deducir de la retribución fija mensual el importe de los gastos fijos y ordinarios para su obtención, en la que igualmente así lo acuerda cuando, como en este caso ocurre, no existe contraprestación alguna por parte de la demandante, así como en la que estima procedente limitarla al periodo de preaviso, y en ultima instancia teniendo en cuenta que por idéntico servicio, se viene pagando a otra empresa de publicidad, desde la extinción de la relación con la actora, una cantidad sensiblemente inferior.

SEGUNDO.-En relación al primero de los motivos de impugnación, en el que se denuncia la inexistencia del contrato en cuyo incumplimiento se funda la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda, debe señalarse que en esta ultima no se invoca la existencia de tal poder de representación sino el hecho de que esa facultad de contratar con terceros, de la persona que firmó en su nombre el contrato, derivaba de la que al mismo le había sido reconocida por la hoy recurrente en el contrato que en fecha 1 de septiembre de 2005 había concertado con la mercantil SMM, S.L., ( Study of Marqueting & Management S.L.), de la que Don. Agapito era Administrador único, en el que facultaba a esta ultima para que designara a cualquiera de sus empleados o directivos '.. a utilizar frente a terceros la denominación de Jefe de Marketing' de la recurrente, cualidad ésta que le facultaba para celebrar el citado contrato en su nombre.

Ahora bien ni esa función de Director de Marketing lleva sin mas aparejada necesariamente facultades de apoderamiento para obligar a la mercantil de quien depende, mediante la formalización de contratos de todo tipo, sin limite alguno con terceros, ni en este caso con la prueba obrante en autos y practicada tanto en primera instancia, a medio de la declaración testifical del citado Don. Agapito , como en esta alzada, de quien entonces era el director general y consejero delegado de la misma, el Sr. Ramón , resulta tal autorización o apoderamiento con la sola base en el cargo que ostentaba. Ninguna prueba existe en autos de esa practica habitual de formalización por parte del Director de Marketing, de contratos con terceros, dentro del ámbito propio de su actividad, toda vez que pese a que éste en su declaración afirmó lo contrario, esa alegación está en todo huérfana de prueba e incluso, en relación al aquí litigioso, en el transcurso de su declaración siempre supeditó ese apoderamiento a la autorización previa del contrato que se tratara por parte del entonces Director General y éste, en la que prestó como testigo en esta alzada, negó tajantemente esa autorización insistiendo que el era el único que estaba habilitado para la firma de contratos, previa aprobación del departamento jurídico.

No puede por ello reputarse acreditado que la persona que firmó el contrato con la actora tuviera poder para ello ni facultades de representación, y como quiera que en el ámbito mercantil, según así lo ha declarado el TS entre otras en su sentencia de fecha 2 de abril de 2004 , con amplia cita de precedentes ' la figura del factor mercantil requiere, en punto a su actuación correcta en el mundo negocial, de la previa existencia de un apoderamiento escriturado otorgado por su principal, como vienen a reconocer los arts. 281 a 284 del Código de Comercio y 1280.5 del Código Civil , así como acomodar su actividad a las facultades conferidas en el poder o directrices marcadas por su mandante', esa falta de poder de representación haría en principio el contrato inexistente, como se solicita en el primero de los motivos de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1259 del CCivil que sanciona con nulidad la celebración de contratos a nombre de otro por quien no dispone de poder bastante o no ostente su representación.

Partiendo de ello lo que debe resolverse es si puede estimarse que en este caso, aun sin el citado poder, actuóla persona física que en nombre de la demandada firmo el contrato, como factor notorio, como se concluye en la recurrida

TERCERO.-Pues bien en relación a si puede estimarse que el citado Don. Agapito , actuó en este caso como factor notorio, no puede compartir la Sala la conclusión afirmativa a que llega al respecto la sentencia de primera instancia, si se tiene en cuenta que el TS, entre otras muchas en su sentencia de 14 de marzo de 2009 , recuerda a este respecto que 'La doctrina jurisprudencial dictada en interpretación y aplicación del art. 286 del Código Comercio , en cuya virtud el factor notorio obliga también al comerciante cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas y los contratos inciden o recaen sobre el giro, tráfico o actividad propia del establecimiento, responde a la finalidad de proteger a los terceros de buena fe, y exige como presupuesto básico la existencia de una apariencia jurídica que transmita al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado',y este ultimo presupuesto aquí no puede estimarse concurra.

Ello es así porque siendo cierto que Don. Agapito en virtud del contrato concertado entre la demandada y la mercantil SMM S.L., ostentaba en la también mercantil recurrente la condición de Jefe de Marketing, que estaba autorizado para utilizar frente a terceros, esa función, por cuanto se ha razonado previamente, no llevaba aparejada facultades de apoderamiento o representación para contratar con los mismos, y como quiera que el mismo, antes de ser contratado como tal por la demandada, en situación que permaneció durante el tiempo en que se extendió tal relación y que permanece en la actualidad, también era y es Director de Marketing, de la actora, en la que además desempeña el cargo de Adjunto a su Dirección, como así expresamente lo reconoció el citado Don. Agapito en la declaración prestada como testigo en el acto del juicio, en extremo que ratifica la documental adjuntada con la contestación, tal coincidencia de cargos directivos en ambas mercantiles, hace que no pueda acudirse a la figura del factor notorio, para en base a los principios de buena fe y apariencia jurídica, sostener la validez y eficacia vinculante de un contrato celebrado por una persona física que carecía de poder de representación de la demandada, acudiendo para ello a la protección de la buena fe de la actora, ya que ésta presupone el desconocimiento por quien se afirma tercero, de las limitaciones de poder de representación que afectaban a la otra parte contratante y, en este caso, ese desconocimiento por la actora no puede reputarse exista, debido precisamente a que la misma persona que afirma actuar en representación de la demandada, tenia idénticas funciones en la misma, además de ostentar el cargo de Director adjunto, no pudiendo por ello estimarse tenga esta ultima el carácter de tercero a este respecto, al ser perfectamente conocedora de esa falta del apoderamiento.

CUARTO.-Ello no obstante, la inexistencia de un contrato escrito, no obvia la realidad indiscutida de que entre las partes existía una relación contractual que se había iniciado en el mes de enero de 2006, en virtud de la cual la actora venia actuando como Agencia de Publicidad y encargándose en tal condición en exclusiva de la publicidad de los productos y servicios comercializados por Supermercados 'Masymas', titularidad de la demandada, sin que el hecho de que esta relación de agencia de publicidad se hubiera iniciado a raíz de ser contratado Don. Agapito como Director de Marketing, y actuara como tal durante todos los años a que esta se extendió, mientras tenia idéntica función en la actora, hubiera generado entre las partes problema alguno ni impedido que fuera el mismo el que validara con su firma los importantes pagos mensuales por gastos de publicidad que eran facturados por la actora a la demandada.

El hecho de que no pueda reputarse existiera el contrato escrito firmado en que se funda la pretensión indemnizatoria en la demanda, no obvia por ello la realidad de tal relación, que al no tener plazo pactado de vigencia, por su dilatada permanencia en el tiempo, mas de 5 años en la fecha en que la demanda procedió a su resolución unilateral sin causa justificada, ha de ser calificada de indefinida.

En relación a estos contratos de duración indefinida, la jurisprudencia del TS con absoluta reiteración, en doctrina que recuerdan las recientes sentencias del Alto Tribunal de 15 de marzo de 2001 y 18 de junio de 2012 , tiene reconocida la posibilidad de que cualquiera de las partes pueden desvinculares unilateralmente de los mismos, aunque ello lo sea, sin perjuicio de que el deber de lealtad, cuya singular transcendencia en el trafico mercantil destaca el art. 57 del CComercio, exija de la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa o incumplimiento alguno imputable a la contraria, preavise a esta ultima de tal decisión, incluso cuando no está así expresamente previsto, salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación, y en este sentido se razona en las mismas que un ejercicio sorpresivo e inopinado, sin un margen de reacción en forma de un prudencial preaviso ' puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vinculo, si debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios'.

La procedencia por ello de la indemnización de daños y perjuicios, cuando como aquí sucede la resolución unilateral solo ha respondido a una decisión discrecional de la demandada, al ser indiscutida la inexistencia por la actora de incumplimiento contractual alguno, debe ser reconocida, toda vez que si bien la misma viene supeditada a la efectiva prueba de su existencia, en este caso la misma ha de reputarse concurrente, pese al rigor probatorio que, cuando de lucro cesante o ganancias dejadas de percibir se trata, que es la única partida reconocida en la recurrida objeto de impugnación en esta alzada, viene exigiendo la jurisprudencia, y que obliga a atender, en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes al criterio de ponderación razonable sobre la probabilidad de que estos habrían tenido lugar, a que alude entre otras muchas la reciente sentencia del TS de 28 de junio de 2012 .

En efecto, en este caso, aunque al no existir pacto de duración incumplido por la demandada, el desistimiento era posible, ello no obstante, lo sorpresivo e inopinado del mismo debe ser calificado de abusivo, y dado que el mismo notoriamente hubo de generar en la actora perjuicios, por la necesidad de restructuración tanto personal como material de su empresa tras lo dilatado en el tiempo de la relación y el monto económico que la misma representaba, la primera justificada en este caso con la prueba documental y testifical de las dos trabajadoras de la actora, cuya relación laboral hubo de ser extinguida a consecuencia del citado desistimiento, se reputa ajustado y ponderado a tales circunstancias fijar el mismo en el importe de la comisión fija mensual que venia abonándose en la fecha del desistimiento, y que según la factura adjuntada a la demanda como doc. 6 ascendía a 9.450€, y ello durante el periodo correspondiente a un preaviso normal en este tipo de relaciones, que se establece en tres meses, lo que totaliza por este concepto la cantidad de 28.350€.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso determina no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por la mercantil HIJOS DE LUIS RODRIGUEZ S.L.,contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 1383/2011 seguidos contra la misma a instancia de la también mercantil GRUPO PRACTYCO S.L.,a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTEen el solo extremo de minorar la indemnización y consiguiente condena establecida en la misma fijándola en la cantidad de 28.350€.

En lo demás, incluido el pago de intereses procesales del art. 576 desde la fecha de la sentencia de primera instancia, se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.