Sentencia Civil Nº 42/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 1009/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00042/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4017005 /2012

RECURSO DE APELACION 1009 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 231 /2011

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID

Apelante/s: Felicidad , Paula

Procurador/es: ROBERTO ALONSO VERDU, ROBERTO ALONSO VERDU

Apelado/s: BARCLAYS BANK SAU

Procurador/es: ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA NÚM.42

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

En MADRID a 31 de enero de 2013.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 231/2011, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 56 en de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 1009/2012, en el que han sido partes, como apelantes-demandantes doña Paula y doña Felicidad , que estuvieron representadas por el Procurador don Roberto Alonso Verdú y defendidas por el letrado don Luis Miguel ; y de otra, como apelada-demandada, Barclays Bank S.A. , a la que representó la Procuradora doña Adela Cano Lantero y que estuvo defendida por el letrado don Javier Ortega González.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 5 julio 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú en nombre y representación de Dña. Paula y Dña. Felicidad contra BARCLAYS BANK, SA. representada por la Procuradora Dña. Adela Cano Lantero, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la reseñada demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra y con expresa imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que formalizó adecuadamente (folios 357 y siguientes) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (folios 379 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 28 de los corrientes se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO: Objeto del litigio y contenido de la sentencia dictada en la instancia:

Doña Paula y Doña Felicidad , únicas hijas y herederos legales del fallecido don Plácido , formularon demanda contra la S.A. Barclays Bank interesando del juzgador de instancia se declarase, frente a la repetida demanda, la nulidad del contrato de depósito y administración de valores sobre bonos estructurados autocancelables 'San, Tel, Gam' españoles por importe de 350.000 € y sobre bonos autocancelables 'Bancos Fr' por importe de 200.000 €, por error o dolo en el consentimiento de las demandantes y su padre fallecido por enfermedad de alzheimer, devolviendo a las demandantes la cantidad de 406.668,01€, y de los que habían recibido los demandantes, únicamente, en relación con los repetidos bonos y respectivamente de de 80.652,39 € y 62.826,49 €; subsidiariamente se declare la resolución por incumplimiento del contrato de depósito y administración de valores con indemnización de daños y perjuicios por importe de 406.668,01 euros, más las comisiones de gestión cobradas por el Banco y más los intereses legales correspondientes desde el vencimiento de los contratos hasta la sentencia firme; subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios por negligencia del Banco, por inexistencia de asesoramiento financiero, seguimiento e información permanente a los demandados, estimando la indemnización en 406.668,01 euros y, finalmente y subsidiariamente, nulidad del contrato de depósito de administración de valores sobre bonos estructurados autocancelables por importe de 550.000 € y de la donación simultánea a la firma de este contrato, que se corresponde con 1/3 parte de dicho importe a cada una de las dos únicas hijas y herederas legales, ya que firmaron los tres al mismo tiempo como titulares, porque no existe consentimiento válido en derecho de los dementes, y la titularidad del dinero era 100% de don Plácido , recientemente jubilado en El Corte Inglés Sociedad anónima debido a que tenía la enfermedad de alzheimer y por tanto a la fecha de la firma de los contratos con el Banco tenía esta enfermedad y por tanto, el contrato de depósito firmado con el Banco como la donación económica de 1/3 parte simultánea (sin contrato privado o público de donación que lo respalde jurídicamente, sólo la firma de los de los tres plasmada ante el Banco cuando el dinero era 100% el padre y el dinero sale de El Corte Inglés de una cuenta cuya única titularidad era del padre y entra en el Banco en cuenta corriente cuya titularidad era única también del padre) que realiza él a sus dos hijas son nulos de pleno derecho por ser realizados ambos por un demente, debiendo descontarse del importe de 550.000 € la cuantía recibida de 80.652,39 € y 62.826,49 €, con descuentos de los cupones recibidos y se les sumarán las comisiones por gestión bancaria pagadas por los demandantes (demandados dice el demandante) al Banco, con expresa imposición de costas por su temeridad y mala fe.

A la demanda se opuso la persona jurídica que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal dejando constancia de la previa relación del Banco con los actores, la cartera de inversión creada por el Banco en función de las necesidades y peticiones del señor Plácido y de las demandantes, que siempre contaron con el asesoramiento del letrado que redacta la demanda (marido de Doña Paula ), para dejar constancia que la adquisición de los bonos se formalizó, el de 200.000 €, el 14 marzo 2007 y el de los 350.000 € el 28 septiembre del propio año; que los bonos autocancelables estructurados no eran productos Lehman y que el rendimiento dependía de la evolución de las entidades que en el año 2007 gozaban de la máxima reputación profesional. Fueron los demandantes previamente informados de manera verbal y con los documentos que se acompañan como números 3 y 4 de los acompañados a la contestación a la demanda (respectivamente folios 239 siguientes y 244 y siguientes), especificándose nítidamente que se trataba de renta variable y de que su capital no estaba garantizado. La crisis de los mercados financieros en el año 2008 era imprevisible, habiendo procedido las demandantes a cancelar los bonos repetidos antes del plazo contractualmente previsto, para, antes de interesar su absolución de la demanda contra el Banco interpuesta, presentar como conclusiones las siguientes: los actores eran titulares de una cartera de gestión de patrimonios, se les dio previa información, nadie les obligó a contratar y nunca se dio la concurrencia de vicios en el consentimiento. Resaltar que en escrito de 11 marzo del año 2011 se sustituyó la cantidad de 406.668,01 € por la de 354.582,52 €.

El juzgado de instancia en una sentencia que estudia con toda meticulosidad la problemática suscitada, valorando los hechos acreditados en su contraste con la normativa jurídica aplicable, llegó a la conclusión, realizando una profunda consideración de la jurisprudencia de rigor, de la inviabilidad de la demanda interpuesta tanto en su pedimento principal como en los subsidiarios, pues aun cuando se hubiese dado una pérdida dineraria, como dicen los demandantes, de 406.668,01 €., nunca habría concurrido el dolo o el error con los requisitos específicos que la sentencia recoge en el fundamento jurídico segundo, y que, por contener jurisprudencia de todos conocida, se da por reproducido, como también se reproduce las consideraciones que efectúa en torno de la capacidad-incapacidad de las personas físicas. Se celebró el contrato de depósito y administración de valores y se dieron las órdenes de adquisición de los bonos autocancelables desde la plena autonomía de la voluntad, antes de operarse la modificación en la ley 24/1988, de 28 julio, del mercado de valores, por la ley 47/2007 de 19 diciembre, con lo que la legislación a tener en cuenta habrá de ser la anterior a la precitada modificación al tiempo que tampoco se acreditó la propia existencia de un contrato de asesoramiento, si bien es cierto que se les dio la necesaria información (llegaba a esta conclusión el juzgador de instancia desde el examen de la prueba practicada) a quienes intervinieron en las operaciones financieras ya referidas; en cuanto al perfil de los inversores recogía la sentencia dictada en la instancia que don Plácido era directivo de departamento financiero de El Corte Inglés y que por tanto podría perfectamente conocer la operación que estaba realizando: la adquisición de los bonos estructurados de renta variable sin que estuviesen garantizados, para terminar especificando que en ningún caso podría hablarse de la donación de dinero del padre a las hijas como había solicitado la parte demandante.

SEGUNDO: El recurso devolutivo interpuesto contra la sentencia dictada la instancia y la oposición al mismo:

Se alza contra la sentencia la representación procesal de la parte demandante y denuncia, en primer lugar, infracción de normas procesales y garantías de este orden, haciéndolo, en particular, sobre la cuantía objeto del pleito que no debería ser la de 406.668,01 € y sí la de 354.582,52 € al rectificarse la cifra primitiva por escrito del 11 marzo del año 2011; incongruencia de la sentencia; impugnación de los documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda y tres a nueve de la misma contestación por su autenticidad; aplicación errónea e infracción de los artículos 427 y 218 de la ley de enjuiciamiento civil , que le produjeron indefensión para insistir también, dentro de la infracción de normas o garantías procesales, en la existencia de la donación, que es cuestión de fondo y no procesal.

Como argumentos de fondo denunciaba también la parte apelante errónea interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso (falta de información e incumplimiento del deber de información por el Banco, en la que luego se perdura al no modificarse los extractos que sucesivamente se remiten), como también se omitió la entrega de los folletos informativos, todo lo cual quebrantó el principio de la buena fe y los preceptos de la ley del mercado de valores que reseña de manera que sería procedente declarar la nulidad de aquellas operaciones con los efectos del artículo 1303 del código civil ; error también en la valoración de la prueba en cuanto a que la fecha del contrato de depósito y administración de valores y las órdenes de compra se firman el mismo día, que no en 28 febrero del año 2007 para la adquisición de los bonos franceses y en septiembre del año 2007 para la de los bonos españoles, dejando constancia, en este motivo específico, de que la renuncia por la parte demandada al interrogatorio de los demandantes le había impedido a la parte actora acredita el propio perfil de los repetidos demandantes con mención expresa de los artículos que entendía aplicables de la ley 26/1988 del 29 julio y del 24/1988 del 28 julio del mercado de valores, así como el real decreto 629/1993, que se derogó por el real decreto 217/2008, de 15 febrero, como también se modificó la ley 24/1988 por la ley 47/2007. En todo caso era preciso, decía la parte apelante, valorar la enfermedad que padecía don Plácido (documentos número 9 a 12 de los acompañados demanda), lo que llevó al Banco, precisamente, a que tuviesen que acudir las hijas para intervenir en la firma del citado contrato y de las órdenes de compra; impugnación también del fundamento de derecho cuarto en cuanto a la valoración de la prueba pues existió dolo, incumplimiento de contrato de asesoramiento por el Banco y negligencia de este, efectuando las oportunas consideraciones en cuanto al dolo, que le relaciona con la mala fe, para abundar en el carácter complejo de los bonos cuya orden de compra se había dado por las demandantes y su padre, ya fallecido; impugnación del fundamento del derecho quinto en cuanto a la valoración de la prueba e interpretación y aplicación de las normas jurídicas, pues ciertamente no existió donación al ser, como era, el 100% del dinero empleado para la adquisición de los bonos de don Plácido , que debido enfermedad de alzheimer no podría otorgar el necesario consentimiento a los fines repetidos para terminar suplicando se revocase la sentencia dictada en la instancia con estimación total de la demanda y con expresa condena en costos en primera y segunda instancia a la demandada 'todo en virtud de las alegaciones de este recurso en cuanto a aplicación e interpretación errónea de normas jurídicas, valoración de la prueba errónea y infracción de normas y garantías procesales, según artículos ya mencionados en los alegatos expuestos, con las impugnaciones de los pronunciamientos de la sentencia expresados de forma concreta'.

Al recurso se opuso la contraparte en escrito unido, según vimos anteriormente, a los folios 379 y siguientes, resaltando la diversificación de la cartera de valores de los demandantes, la falta de pruebas del alzheimer, la plena legalidad del contrato de depósito, la irrelevancia de la cuestión que se suscita en cuanto a la donación pues la cuenta en la que se habían depositado los fondos, de los que procede la adquisición de los bonos, pertenecía a las tres personas intervinientes, inexistencia de vicios del consentimiento y ausencia de infracción de normas procesales.

TERCERO: Hechos acreditados:

La prueba practicada en la instancia, apreciada desde las reglas de la sana crítica, permite tener por acreditados los siguientes hechos

Uno.-Intervención de las demandantes, en unión de su padre, actualmente fallecido, don Plácido , en el contrato de depósito y administración de valores y en las órdenes de compra de bonos autocancelables en el mes de febrero del año 2007 (folios 72 a 74 de los autos principales y documentos 13 al 15 de los acompañados a la demanda), cuyas adquisiciones se materializan (las órdenes de compra no son más que la autorización al Banco para proceder a la adquisición de los bonos) en 14 marzo del año 2007 los referidos a los bancos franceses (documento número 15 de la contestación a la demanda) y en 28 septiembre del año 2007 el bono relativo a las entidades españolas, siempre bonos autocancelables estructurados, habiendo recibido los demandantes y su difunto padre la necesaria información, tanto verbalmente, a través de empleados de la banca privada, a la que pertenecían, y de empleados también de la propia sucursal, que llevó a cabo la operación, al igual que también se les entregaron los folletos informativos que como documentos números 3 y 4 se acompañaron a la contestación a la demanda; estas conclusiones se infieren de la prueba documental practicada y del intenso interrogatorio del representante legal de la propia demandada, que damos por reproducido y del que se deducen estos tres datos fundamentales: la existencia de cartera de valores por parte de los demandantes, con renta fija y variable, la existencia de un patrimonio final de un millón y medio de euros, la plena información verbal y escrita y la plasmación permanente de que se estaba en presencia de bonos autocancelables de renta variable y no garantizados.

Dos.-Don Plácido , directivo de El Corte Inglés según la propia demandante y directivo del departamento financiero de la misma entidad según la demandada, no padecía a la fecha de febrero del año 2007 en que se firma el contrato de depósito y administración de valores y las órdenes de compra de los bonos, la enfermedad de alzheimer, debiendo deducirse esta conclusión de la valoración que ha de efectuarse del informe médico que acompañó la demandante redactado por don Apolonio , especialista en geriatría, pues además de las imprecisiones que se dieron en la ratificación, resulta evidente haberse modificado la fecha en la que se dice emitido el repetido informe, como puede verse del propio examen de los folios 60 y 61 de los autos principales; modificación que reconoció, no obstante lo insólito que es en sí misma para un informe de estas características, el propio declarante, y cuando la cuestión que se está dilucidando es sí el diagnosticado síndrome de demencia del perfil clínico fronto temporal pudiera tener alguna relevancia en el mes de febrero del año 2007, cuando este informe del señor Apolonio se dice extendido en 15 octubre del año 2007. Es desconocido para el Sr. Apolonio cuando pudo haber empezado la enfermedad, cuál hubiese sido su evolución y que recogió los datos que le suministraba la familia; desde estas consideraciones resulta obvio que la presunción de capacidad, a que se refieren el juzgador de instancia y que esta Sala da por reproducida, no resulta menoscabada, en modo alguno, por este informe que puede calificarse de impreciso y que contiene, y este dato es importante, una rectificación en la fecha muy significativa pues no aparece apoyado el citado informe en otros documentos que pudieran conectarse con la misma fecha; ni que decir tiene que el informe del facultativo señor Fidel , que se extiende en 1 de febrero del año 2010 o el de la psicóloga doña Sofía , carecen de cualquier significación a nuestros afectos, pues existe un período de tiempo muy significativo entre el momento en que se firma el contrato y las órdenes de compra y aquel en que se emiten estos últimos informes, que obran a los folios 66 y siguientes y 69 y siguientes de los autos principales. Se puede concluir, por tanto, que don Plácido no padecía la enfermedad de alzheimer ni tenía disminuidas sus facultades mentales cuando firma del contrato de depósito y da las órdenes de compra de los bonos, de los que recibieron la necesaria información las demandantes y su padre ya fallecido don Plácido y que eran de renta variable y no garantizados, como lo evidencia la documentación que la parte demandada acompañó a su contestación a la demanda, y que necesariamente hubo de ser conocida por los demandantes, ante el propio perfil inversor de los mismos según los datos que constan en autos (documento número dos de la contestación a la demanda relacionado con el folio 193 de los autos principales), por más que algún extracto, expedido por un departamento distinto de la propia sucursal en la que se habían firmado los repetidos contactos, apareciese renta fija e inversión garantizada.

Cuatro.-Es cierto que las demandantes, como partícipes en la operación del contrato de depósito y administración de valores y en las órdenes de compra de bonos, sufrieron importantes perjuicios, que el suplico de la demanda se sitúan en 406.668,01 €, aun cuando es cierto, de otra parte, que los repetidos bonos estaban directa e inmediatamente relacionados con los activos subyacentes, en nuestro caso, y en lo que se refiere a la adquisición del bono de 200.000 € en 28 febrero del año 1007, conectada a los bancos franceses que constan en el procedimiento, y respecto del bono cuya orden de compra se situó en 350.000 € se relacionaba con activos del Banco de Santander, Telefónica y Gamesa, de manera que producidas modificaciones en los activos subyacentes estas tenían que tener el necesario reflejo en el rendimiento, en nuestro caso palmariamente para los inversores.

Cinco.-No consta en el procedimiento la existencia de contrato de arrendamiento de servicios que comportarse una obligación de asesoramiento por parte del Banco cerca de sus clientes, aun cuando, ciertamente, como vimos, se dio la información verbal y escrita para conocimiento de estos antes de dar la orden de adquisición de los bonos.

Sexto.- No puede deducirse de lo actuado que se diese donación por parte de don Plácido a sus hijas doña Paula y doña Felicidad respecto de fondos procedentes de su jubilación de El Corte Inglés, pues lo cierto que los repetidos fondos van a la cuenta de la que son titulares padre e hijas, y desde estos fondos, desde esta cuenta, se procede a la adquisición de los bonos autocancelables y estructurados, al tiempo que no puede reducirse de todo lo actuado, como recogió el juzgador de instancia, la concurrencia de ningún 'animus donandi', y

Séptimo.-En diligencia de ordenación de 4 marzo del año los 1011 se acordó que con carácter previo a la admisión a trámite la demanda se requiriese al procurador del demandante a fin de que expresarse la cuantía que reclamaba, presentándose a estos fines, escrito en 11 marzo del año 2011 (178), con reseña de que la cuantía reclamada asciende, tras concretar las operaciones que detalla, a 354.582,52 €, recogiéndose en aquellas operaciones que efectúa la parte demandante 32.000 € y 42.000 € por cupones cobrados; extremo este que se recogió luego en el decreto de admisión a trámite la demanda, antecedente de dicho segundo y fundamento del derecho cuarto.

CUARTO: De la problemática procesal esgrimida por la parte apelante. Desestimación de las cuestiones planteadas:

Primera: Impugnación de la cuantía objeto del pleito. De 406.668,01 € a 354.582,52 €.:

Ciertamente la cuantía del procedimiento se ciñe a 354.582,52 €, que es la cifra que señala la parte a requerimiento del juzgado, que no la que se había llevado al suplico de la demanda, según se deduce, claramente, del documento obrante al abrió 178 de los autos principales, pero esta cuestión, aun cuando no se recoge la sentencia, no es propiamente un motivo de impugnación, pues el único reflejo que podría tener, debería ser en el campo de costas, dependiendo del pronunciamiento que se adoptase al respecto en la primera instancia desde el contenido del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil , sin olvidar que en el decreto de admisión a la demanda se recogía ya la cifra dineraria modificada.

Segunda: Incongruencia de la sentencia:

La sentencia dictada en la instancia es plenamente congruente en la medida que da respuesta, desde el contenido del artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil , a la problemática suscitada, que se infiere de la fase aleatoria del proceso, desestimando la demanda interpuesta, tras examinar las distintas cuestiones que la parte actora había llevado a repetido escrito, como eran la nulidad de los contratos por error y dolo en la prestación del consentimiento, la resolución de los mismos por incumplimiento y la propia nulidad de los citados contratos que conectaba con una donación de fondos por parte de don Plácido a sus hijas y luego herederas, tras su fallecimiento, doña Paula y doña Felicidad . De otra parte, la sentencia está plenamente estructurada en los campos fáctico- jurídico y su motivación exhaustiva y completa, por cuanto contrasta, primero, los hechos acreditados, relacionados con la normativa aplicable, y con abundante y vigente jurisprudencia que esta sala reproduce, para llegar luego a la conclusión que el fallo encarna.

Tercera: Impugnación de los documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda y del 3 al 9 en cuanto a su autenticidad:

Cierto es que se impugnaron por la parte demandante-apelante, los documentos 3 y 4 de los acompañados a la demanda, como también los documentos cinco a nueve que se unieron al mismo escrito, pero la parte recurrente olvida el contenido del artículo 326.2, párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil , cuando especifica que aun cuando los documentos privados no hubiesen sido cotejados se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica, relacionándolos con el resto de las pruebas practicadas; y a nadie se le oculta que no se firma una operación como la relativa a los bonos autocancelables y estructurados a ciegas, sin recibir información, ciertamente, de su caracterización esencial, ya que en nuestro caso estábamos en presencia de productos financieros de alto riesgo vinculados a la renta variable y a los subyacentes de las empresas que les servían de sustrato o soporte y sin estar garantizado el propio importe de la inversión; extremos que perfectamente pudieron comprender las demandantes y don Plácido , de cuyo perfil inversor ya nos hemos ocupado previamente. Por tanto el hecho de que se hayan impugnado los documentos e información, no supone que el Banco no los pusiese a disposición de los clientes, lo que es tan elemental como obvio, sin perjuicio de la oportuna información previa; ciertamente en operaciones financieras de esta clase a mayor riesgo mayor beneficio y también mayor e importante pérdida, agudizándose estas cuestiones cuando estemos en presencia de una crisis financiera como por la que actualmente estamos atravesando.

Cuarta: Aplicación errónea e infracción de los artículos 427 y 218 de la ley enjuiciamiento civil que generaron indefensión:

No infringió la sentencia dictada en la instancia el artículo 218 de la ley enjuiciamiento civil , del que ya nos hemos ocupado, en referencia, específicamente, a su congruencia y motivación, que es exhaustiva.

Igual conclusión ha de sentarse en relación con el artículo 427, que cita la parte como infringido y que se refiere a la posición de los litigantes ante los documentos y dictámenes presentados con los escritos de alegaciones, como si la repetida oposición a los citados documentos comportase que no tengan que ser valorados, ya en sentido positivo o negativo, en razón del resto de las pruebas practicadas, por el juzgador de instancia y por este tribunal, que tienen, según es sabido, la función esencial ex artículo 117 de la Constitución , de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

QUINTO: De los vicios del consentimiento -el error y dolo-, como soporte jurídico esencial de la demanda en lo relativo al contrato de depósito y administración de valores sobre bonos estructurados autocancelables. La plena capacidad de don Luis Miguel , padre de las demandantes:

A.- Del error y del dolo. Su no concurrencia.

En lo que se refiere al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del proceso como vicio del consentimiento (no se esgrime ni la violencia ni la intimidación, pero sí el dolo)-, y siguiendo el contenido de las sentencias dictadas por esta Sección 19ª en 21 octubre del año 2011 y 5 de octubre de 2012 , entre otras-, para que pueda el error invalidar el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo ); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato. Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusahabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, pues es evidente que en un directivo de El Corte Inglés, como era el señor Plácido , habrá de presumirse la necesaria formación para comprender las características de los bonos autocancelables cuya orden de adquisición se suministró a la entidad bancaria, a lo que ha de sumarse la facilidad comprensiva del contrato de depósito y administración de valores que la propia parte demandante acompaña al escrito rector del proceso.

Insistir en que la normativa aplicable a la problemática suscitada en el presente litigio es la que precede a la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la ley 47/2007 de 19 diciembre, de manera que a nuestros efectos no sería posible, en consecuencia, traer a colación esta reforma del año 2007 (al haber entrado en vigor la reforma de la ley de mercado de valores el 21 de diciembre del año 2007), que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros; sí sería de aplicación, por tanto, en su redacción original la ley 24/1988 y el real decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que luego se deroga por el real decreto 217/2008 de 15 febrero. Será aplicable, por tanto, el capítulo primero del título séptimo de la repetida ley, rotulado sobre normas de conducta y en concreto los artículos 78 y 79 en su redacción anterior a la ley 47/2007 , donde se manda a las entidades de crédito respetar las normas de conducta contenidas en la ley y aquellas otras que apruebe el Gobierno debiendo comportarse, expresaba el artículo 79 de la misma norma , con diligencia y transparencia en interés de sus clientes evitando los riesgos de conflictos de intereses, que de existir debían resolverse en interés de los citados clientes, asegurándose de que disponen de toda la información necesaria, manteniéndolos siempre adecuadamente informados; normativa que tiene que complementarse con el real decreto 629/1993 derogado luego por el real decreto 217/2008. Tiene constancia también este Tribunal, por haber podido revisar esta documentación en otros litigios -según expresábamos en nuestra sentencia de 5 octubre del año 2012 -, la preocupación del Servicio Reclamaciones del Banco de España para que se facilite al cliente documentación informativa sobre los instrumentos en que haya de intervenir.

En consecuencia el presente litigio ha de resolverse al margen de la nueva normativa de la ley y 47/2007 del 19 diciembre, por lo que los nuevos conceptos, más exhaustivos que los anteriores en lo relativo a la información al cliente y en la distinción entre clientes profesionales y minoristas que recoge el artículo 78 bis, no sería aplicable a los contratos que se estudian, aun cuando es lo cierto que de aplicarse el artículo 78 bis estaríamos en presencia (nos estamos refiriendo don Plácido ) de verdadero profesional, ya se le sitúe, antes de su jubilación, en el departamento financiero de El Corte Inglés o en otro departamento directivo, pues en el mismo habrá de presumirse experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente las operaciones financieras referidas, de manera que, a nuestros efectos, no podrá sostenerse la existencia de error en la prestación del consentimiento que generarse la anulación de los contratos -que es bien distinta de la inexistencia y la nulidad radical-,

Hemos de concluir este apartado dejando constancia de que no existió error en el consentimiento que motivase la anulación del contrato con los efectos recogidos en el artículo 1303 del código civil .

Igual conclusión ha de sentarse en lo relativo al dolo como vicio del consentimiento que esgrime la parte demandante, pues es indudable, desde la prueba practicada que no estamos, en modo alguno, ante la concurrencia de maquinaciones insidiosas que pudieran haber inducido al otro contratante a la celebración de un contrato y sin las cuales no hubiese manifestado su consentimiento. Los demandantes eran clientes de la banca privada insertada en la propia demandada y tenían, como se acreditó en el procedimiento, una abundante cartera de valores, en algún caso de renta variable, lo que les permitía, ciertamente, conocer el alcance de la orden de compra de los bonos autocancelables que pretendían adquirir, precisamente a la luz de la información que se les suministró tanto verbalmente como por escrito, según se deduce de la documentación acompañada a la contestación a la demanda y del propio interrogatorio de la representante legal de la demandada (extenso interrogatorio) en el que se efectuó un examen exhaustivo de toda la problemática del litigio en lo que a la demandada se refiere, que llegó a reconocer el bache psicológico que padecía don Plácido a consecuencia del reciente fallecimiento de su esposa y de la jubilación en El Corte Inglés. No supo nunca la directora de la entidad bancaria el ingreso, que posteriormente acaeció, en una residencia geriátrica del que hubiese sido empleado de El Corte Inglés, habiéndoseles informado siempre a los adquirentes de los bonos de que se trataba de un producto de dificultad media y de alto riesgo, de fácil comprensión para quienes tenían una cartera de valores, que alcanzaban un soporte máximo patrimonial de un millón y medio de euros; bonos que, ante la situación en que se encontraba el mercado, fueron cancelados por los titulares antes de finalizar el plazo pactado. Decía la directora de la entidad bancaria que antes dar la orden de compra y firmar el contrato de depósito y administración de valores, hubo una primero reunión y posteriormente otra con la documentación necesaria, dejando también constancia la repetida directora de que las demandadas tuvieron el asesoramiento del letrado que actualmente les defiende y que aun cuando las órdenes de compra se firmaron en el mismo momento, es lo cierto que las adquisiciones de los bonos se hicieron en una fecha distinta. Nunca salieron de la entidad bancaria los extractos remitidos a los clientes, por lo que la entidad crediticia nunca asumió, desde la propia característica de los bonos, que éstos fuesen de capital garantizado y de renta fija.

B.- De la plena capacidad mental de don Plácido .

Los dos informes médicos acompañados con la demanda y el informe psicológico no acreditan, en modo alguno, que en la capacidad del señor Sofía estuviese modificada o influida por ningún tipo de enfermedad.

Si se examina, como hace este tribunal el desarrollo del juicio y la ratificación de los testigos-peritos, se podrá comprender que en ningún caso es posible establecer que con anterioridad a la firma del contrato de depósito y órdenes de compra de bonos, padeciese don Plácido enfermedad mental que el impidiese comprender el alcance de las operaciones financiaras que realizaba. En lo que se refiere al informe de don Apolonio , especialista en geriatría, presentaba, como ya dijimos, un primer problema, y era relativo a su fecha, que la tiene modificada, y respecto de cuya cuestión fue preguntado por la Magistrada que dirigía el juicio en cuestión; no termino de concluir el repetido facultativo que pudiese estar afectado el Sr. Plácido de alguna enfermedad mental, concretamente del inicio de alzheimer; hablar de uno o dos años antes a la emisión del informe es una clara improvisación, como también es una improvisación que el alzheimer que, en palabras del señor Apolonio , padecía don Plácido , pudiera permitirle, tan sólo, tener una esperanza de vida de cinco años; siempre admitió el facultativo, por último, que desconocía la intensidad que pudiese tener el trastorno de 'síndrome de demencia de perfil clínico fronto temporal a la fecha en que se firmarán los contratos; y es que, en definitiva, desconoce el señor Apolonio cuando empezó la enfermedad, habiéndose recogido, para la confección de su informe, tan sólo, los datos que le suministraba la familia.

La ratificación Don Fidel , fechada en uno de febrero del año 2010, tampoco incide o puede tener relación, según vimos, con el estado en que se encontrase el antiguo empleado de El Corte Inglés en los primeros meses del año 2007, pue3s el informe médico de la Residencia Geriátrica de GGM es, obviamente, muy posterior a los hechos que se juzgan en el presente proceso; decir lo propio respecto del informe psicológico de doña Sofía , que se redacta el 10 abril del año 2010.

Súmese a lo expuesto las certeras consideraciones que efectúa al juzgador de instancia respecto de este específico extremo, para partir del principio de que lo presumible es, ciertamente, la plena capacidad y que sólo desde un acreditamiento específico de la existencia de una enfermedad, que pueda incidir en el negocio jurídico que se celebra, podría hablarse de vicio del consentimiento.

SEXTO: La existencia, en su caso, del contrato de asesoramiento desde el que pudiera atribuirse responsabilidad a la entidad demandada, a conectar con la resolución ex artículos 1124 y 1101 del código civil .

El contrato de depósito y administración de valores y las órdenes de compra de bonos no llevan insito ni implícito contrato alguno de arrendamiento de servicios de asesoramiento, por lo que nunca podrá hablarse de su incumplimiento y, como consecuencia, de esta resolución, respecto de la cual, a nivel general, ya nos hemos ocupado en extenso en nuestra sentencia de 21 marzo del año 2011 , que damos por reproducida; todo lo cual nos habrá de llevar a desestimar la petición que se contenía en la demanda a estos fines y que luego se reproduce en el recurso.

Tampoco puede hablarse como veremos seguidamente, de infracción de la normativa entonces vigente en cuanto a la información que habría de darse a personas que adquiriesen los productos financieros a que se refiere el presente procedimiento.

A nuestros fines examinamos primero la normativa general de la resolución del contrato, con remisión a nuestra sentencia de 21 marzo del año 2012 , para insistir en la ausencia de contrato de arrendamiento de servicios que estableciese el necesario asesoramiento para la demandante y para don Plácido .

A.- De la normativa general de la resolución del contrato. Remisión a la sentencia dictada por esta propia sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid el 21 marzo del año 2011 :

Ya dejamos constancia en la sentencia que precede, y a la que remitimos, que para poder estar en presencia de una resolución contractual ex artículo 1124 del código civil , habría de concurrir ineludiblemente la existencia de un vínculo contractual, que a la fecha en que se interesase la resolución no estuviese cumplido ni incluso cuando los actos propios de las partes demuestran que las recíprocas obligaciones de las mismas ya no derivan del contrato que se interesa resolver; es de todo punto necesario, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo que recoge la sentencia repetida, que el incumplimiento sea esencial y que afecte al fin económico del contrato, produciendo su frustración y, por tanto, en definitiva, el incumplimiento de la obligación asumida, que tiene que ser esencial e injustificado, al tiempo que también, el que solicite la resolución deberá probar su cumplimiento. Si no existe reciprocidad no puede hablarse de contrato bilateral ni, consecuentemente, interesar su resolución por una falta de información que se suministró a los adquirentes de los bonos.

También mencionábamos en aquella sentencia la existencia del principio de la buena fe y su manifestación en el ámbito de la ética y de la conciencia social, para añadir, que si no existe reciprocidad en el vínculo que afecte a las partes no podrá interesarse la resolución.

B.- Desestimación de la resolución peticionada por inexistencia del contrato de asesoramiento:

No existió con la firma del contrato de depósito y la administración de valores, como con las órdenes de compra de bonos autocancelables, que se acompañaron a la demanda, contrato de asesoramiento y, en definitiva, de prestación de servicios ex artículos 1542 , 1544 y 1583 y siguientes del código civil , concertados con la demandada Barclays Bank, que dio cumplimiento a la normativa reguladora del mercado de valores, antes de la reforma del año 2007, como también lo hizo respecto del real decreto 623/1993, el 3 mayo, derogado luego por real decreto 217/2008 de 15 febrero, que se dicta tras la modificación operada en la ley del mercado de valores de 1988 por la ley 47/2007 de 19 diciembre, y en este sentido no podrá hablarse de incumplimiento de contrato inexistente; pero es que aún cuando se mantuviese una posición contraria y se entendiese que aquel deber de asesoramiento se plasmaba en un específico contrato -que incluso la parte pretende hacerlo derivar de que sus clientes lo eran de la banca privada-, siempre desde la firma del contrato y de las órdenes de compra de bonos, y con la información previa que efectivamente existió, se podría llegar a la conclusión de que la demandada cumplió con sus obligaciones establecidas legalmente, según se deduce de la prueba practicada a la que hemos hecho mención previamente en el oportuno fundamento jurídico, y todo ello aún cuando estemos en presencia de productos que encierran cierta complejidad.

Desde lo expuesto que no puede hablarse de resolución de contrato inexistente ex artículo 1124 del código civil , como tampoco de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento desde el contenido del artículo 1101 del propio código. En todo caso el Banco suministró al cliente la información necesaria sobre los productos contratados, que no son desconocidos, obviamente, por personas incardinadas en el campo empresarial, como don Plácido , pues lo que realmente capacita para negociar aquellos contratos, no es sólo la formación técnica sino también la experiencia profesional que se tenga.

SÉPTIMO: La desestimación del recurso devolutivo interpuesto:

Si se contrastan los hechos acreditados con la normativa aplicable y lo hasta aquí expuesto, se llegará a la conclusión de que el recurso devolutivo interpuesto por la representación procesal de las señoras Felicidad no puede acogerlo este tribunal, al no haberse dado el error en la interpretación de las normas jurídicas como tampoco error en la valoración de la prueba; y así los demandantes y don Plácido tuvieron la necesaria información, no por derivarse de la misma de la existencia de un contrato de asesoramiento, que nunca celebraron las partes, y si de la normativa vigente cuando se firma el contrato de depósito y administración de valores y las órdenes de compra de bonos autocancelables y estructurados, que se contenían en la ley del mercado de valores de 1988 y en el real decreto 629/1993, del 3 marzo, específicamente en su artículo cinco, que se refiere la información a la clientela, y en cuyo número dos expresa que las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones y en este sentido, continúa estableciendo la norma, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado; información que primero oral y luego escrita (documentos 3 y 4 de los acompañados a la contestación a la demanda), se suministró a las demandantes y a don Plácido . Nunca se quebrantó la buena fe que menciona la parte ni tampoco se dio, consecuentemente, a la hora de prestar el consentimiento error o dolo lo que impide dar entrada al artículo 1303 del código civil .

Ciertamente la orden de compra de los bonos y el contrato de depósito y administración de valores, se firman en la misma fecha, si bien es cierto que la adquisición de los bonos tiene lugar, respecto de los bonos franceses en 28 febrero del año 2007 y de los bonos de entidades españolas (banco Santander, Compañía telefónica y Gamesa) en septiembre del año 2007, teniendo cuenta, claro es, el perfil inversor de los actores, que tenían ya la cartera que obra en autos y que se recoge en el documento número dos de los acompañados a la contestación a la demanda y en el folio 193 de la misma, teniendo un cuenta, como ya dijimos, que en modo alguno don Plácido sufriese, en febrero del año 17, efectos mentales negativos como consecuencia del alzheimer, lo que nunca se infiere de la prueba médica practicada, a la que ya hicimos mención previamente.

Hemos insistido, y así damos respuesta al motivo tercero del escrito de interposición del recurso, en lo que se refiere al fondo del asunto, que no existió dolo, ni error, como tampoco incumplimiento de contrato de asesoramiento, inexistente, por no haberlo celebrado las partes, de manera que no será posible anudar a estos vicios del consentimiento los efectos que establece el artículo 1101 del código civil , a relacionar con el artículo 1303 del mismo código , pues ha de tenerse muy en cuenta, según venimos reiterando, el perfil inversor de los demandantes, por más que cuando se firman los bonos, según dijimos, y se deduce del interrogatorio de la representante de Barclays Bank, el señor Plácido estaba atravesando un bache debido al fallecimiento de su esposa y a la reciente jubilación en El Corte Inglés, que no tuvieron incidencia en las operaciones realizadas, siempre descartando, porque la prueba ha acreditado otra cosa, cualquier grado de incapacidad, pues la norma general es la capacidad de las personas físicas en su integridad, como recoge la sentencia de instancia en consideraciones que damos por reproducidas.

Finalmente en cuanto a las consideraciones que efectúa la parte respecto de la posible existencia de una donación por cuanto los fondos procedían exclusivamente del señor Plácido , carece de cualquier soporte fáctico en el procedimiento que se hubiese acreditado ante el juzgado, pues, en principio, los fondos derivaban de una cuenta con tres titulares, que son los que firman las órdenes de compra y a cuyo nombre se adquieren los bonos autocancelables y estructurados. Falta, ciertamente, para estar en presencia de una donación inter vivos, a la que se refiere al órgano jurisdiccional de instancia en el fundamento jurídico quinto de su sentencia, el 'animus donandi', es más, de haberse acreditado la repetida donación de carácter verbal con la consiguiente transmisión o desplazamiento patrimonial de los fondos nunca podría hablarse, como dice el 'iudex a quo', de una titularidad indistinta; lo que no es posible es participar, como participaron las demandantes, en unas operaciones de adquisición de bonos autocancelables y estructurados y decir luego que aquellos fondos no les pertenecían, y en este sentido la operación era nula, porque todo el dinero provenía de su padre, ya fallecido, cuando es lo cierto que la cuenta de la que derivaban los fondos figuraban los tres como titulares, que luego adquieren los tan citados bonos autocancelables y estructurados; supondría tanto como quebrantar, en un todo, la doctrina de los actos propios, de manera que en un principio aparecen como titulares de los fondos (dinero), y luego, sin presión alguna de la entidad bancaria al respecto, extremo este que aún cuando la parte demandante dejó constancia del mismo en algún momento del proceso, nunca se probó en los autos, expresar que los fondos son de su padre, con lo que, de no ser herederas, vendrían a perder toda legitimación para poder articular la acción que llevaron a la propia demanda; sin olvidar que pueden existir operaciones al margen del proceso en virtud de las cuales pudo darse la consiguiente compensación dineraria.

Ya en la alzada, y a tenor de lo establecido en el artículo 271 de la ley de enjuiciamiento civil , se admitió a la parte demandante documento proveniente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que contiene la resolución del 27 noviembre del año 2012, de la precitada Comisión, por la que se publica la sanción por infracción muy grave impuesta a Barclays Bank S.A., en cantidad de 600.000 € por incumplimiento de lo establecido en los artículos 79 bis y 79 ter de la ley 24/1988, de 28 julio , del mercado de valores., refiriéndose, como la propia parte apelante recoge, a hechos ocurridos entre enero y marzo del año 2008, cuando en nuestro caso estamos hablando de bonos autocancelables estructurados cuya órdenes de compra datan del 27 febrero del año 2007, antes por tanto de la reforma operada en la ley de mercado de valores de 1988 por la ley del año 2007.

OCTAVO : Régimen de costas:

Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante desde cuanto establece el Art.- 398 de la LEC al desestimarse en su integridad el recurso interpuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Paula y Doña Felicidad , que estuvieron representadas por el Procurador don Roberto Alonso Verdú, al que se opuso Barclays Bank S.A., representada por la procuradora doña Adela Cano Lantero, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 56 de Madrid (juicio ordinario 231/2011) en 5 julio del año 2012, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución, con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a sus promotoras.

Al notificar esta sentencia a las partes dese cumplimiento al artículo 248 de la ley orgánica del poder judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y a los autos de que dimana, lo pronuncian, mandan y firman los ilustrísimos señores Magistrados integrantes de este Tribunal de lo que como Secretario certifico.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.