Sentencia Civil Nº 42/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 196/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 196/2012

Autos nº 596/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de nº, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Florentino , representado por el Procurador Dª Mª Montserrat Padrón García, y asistido por el Letrado Dª Rosa Serrano Montesinos, contra Dª Claudia , representada por el Procurador Dª Mª Montserrat Espinilla Yagüe, y asistida por el Letrado Dª Mercedes Carolina Martín Escobar, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 25 de noviembre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Padrón, en nombre y representación de D. Florentino , bajo la dirección letrada de Dª. Rosa Mª Serrano, contra Dª. Claudia , representada por la Procuradora Sra. Espinilla y bajo la dirección letrada de Dª Mercedes Carolina Martín Escobar, siendo parte el Ministerio Fiscal, y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas:

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo habido del matrimonio, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo

4.- Se atribuye a la progenitora custodia el uso y disfrute del hogar que fue conyugal, con todos sus enseres y mobiliario,

5.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 190 €, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de enero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento el recurso interpuesto por el demandante se contrae a la desestimación por la sentencia recurrida de la solicitud de la atribución de la custodia del hijo menor de los litigantes, que la sentencia atribuye a la madre demandada, pronunciamiento contra el que se alza el demandante aduciendo esencialmente poseer la idoneidad suficiente para que se le atribuya la custodia y la conveniencia de dicha atribución.

SEGUNDO.- En relación con este primer motivo de recurso, es oportuno recordar que la atribución de la custodia es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, en lo que hace especial énfasis el recurrente, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

Es de recordar, además, que no se vulnera el principio de igualdad - art. 14 CE -, con la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los hijos menores, puesto que son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, porque el principio de igualdad no impide tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato jurídico diferenciado, y no excluye la necesidad de un trato desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales ( SSTC 48/1989 , 28/1992 , 84/1992 , 308/1994 y 117/1998, entre otras), habiendo señalado el Tribunal Constitucional en esta materia que la decisión del órgano judicial se efectuará valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente del menor ( STC 144/2003 ).

La jurisprudencia reciente ha declarado que las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres ( STS de 25-4-2011 , que cita las de 31-7-2009 y 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 y 11-2-2011 , entre otras).

TERCERO.- En el supuesto sometido a revisión en esta alzada, resulta que para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio de la hija conforme a los criterios expuestos, la sentencia recurrida efectúa la atribución de la custodia a la madre en el entendimiento de que es esta la más idónea para asumirla, para conseguir el normal y correcto desarrollo del menor.

Como antes se dijo, no se duda de la idoneidad del padre recurrente, y cierto es que del resultado de la exploración se desprende la preferencia del menor para convivir con su padre, pero a pesar de esto, puesto que a causa del conflicto hay que decidir, no se encuentra tampoco razón que evidencie la mejor aptitud del padre, incluso con independencia en este caso de las causas o los motivos por los que se produjo la ruptura, debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio del menor ha de prevalecer en todo caso.

De manera que no hay razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios a la atribución que se acuerda en la sentencia recurrida, pues no se aporta ninguna prueba consistente de riesgo para el menor, ni de inidoneidad por parte de la madre, por el contrario, también puede ser considerado el hecho, aunque no impeditivo en sí mismo de la atribución, del horario de trabajo nocturno del padre, de donde en principio en este aspecto es razonable entender que el hijo estará mejor atendido por la madre.

No obstante lo anterior, con independencia de las causas de la ruptura, sí es de relevancia principal, como viene reiterando esta Sala, el hecho de que el menor se encuentre conviviendo con la madre desde la ruptura, porque es máxima de experiencia la de que los cambios, como el que implicaría la atribución solicitada por el recurrente, son traumáticos en la menor edad, pues la experiencia de los tribunales, y el reiterado criterio de los psicólogos que informan en estas materias, aparte del sentido común, nos dicen que debe propiciarse la adecuada y estable relación de los menores con su propio entorno, así como incluso la regular dedicación a las tareas escolares.

Por otra parte, la relación con el padre, en la que tanto insiste el recurrente, puede ser tan amplia como quieran padre e hijo, al dejar libertad en este aspecto la sentencia apelada, atendiendo a la edad adolescente del menor.

De modo que partiendo como es procedente de lo que consta en el procedimiento, ello conduce a estimar acertada y, por ello, pertinente la atribución la madre efectuada por la sentencia recurrida, lo que lleva necesariamente a estimar que no hay motivos para revocar la sentencia en este particular.

CUARTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, pero, no obstante, no se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de D. Florentino , contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011 en el procedimiento de Divorcio Nº 596/2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.