Sentencia Civil Nº 42/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 847/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. PILAR MURIEL FERNÁNDEZ PACHECO

Magistradas:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de enero de dos mil trece.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de La Laguna, en autos de Juicio Ordinario nº 449/2012, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Renata Martín Vedder, bajo la dirección indistinta de los Letrados D. Carlos Gómez Sirvent y D. Javier García González, en nombre y representación de la entidad mercantil Comercial Barrios & Báez, S.L., contra la entidad mercantil Banco Santander S.A., representada por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal, bajo la dirección del Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha tres de octubre de dos mil doce , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: 'Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Renata Martin Vedder en nombre y representación de COMERCIAL BARRIOS & BAEZ S.L. frente a BANCO SANTANDER S.A. , DECLARO que procede decretar la nulidad del contrato de confirmacion de swap ligado a la inflacion suscrito por las partes el dia 23 de julio de 2007, debiendo las partes restituirse recíprocamente cualesquiera cantidades percibidas como consecuencia de la ejecución del citado contrato, más el interés del articulo 576 de la LEC , compensándose en ejecución de Sentencia las percibidas por el actor con las percibidas por el Banco Santander S.A.

Se imponen las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Javier Hernández Berrocal, bajo la dirección del Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Renata Martín Vedder, bajo la dirección del Letrado D. Javier Aythami García González; señalándose para votación y fallo el día veintiocho de enero del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda y declara la nulidad del contrato de confirmación de swap ligado a la inflación suscrito por las partes el 23 de julio de 2007 , acordando restituir cada parte lo recibido de la contraria, y condenando en costas a la demandada.

Recurre la entidad bancaria demandada, quien funda su recurso: a) el error en la valoración de la prueba y concretamente de los interrogatorios, a) infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error como vicio del consentimiento; c) infracción de los artículos 1.311 y 1.313 del Código Civil , sobre la caducidad de la acción y la convalidación del error; d) infracción sobre la carga de la prueba; e) infracción en la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El apelado se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Iniciando el examen del recurso por la excepción que determinaría la caducidad de la acción, haciendo innecesario el examen sobre la misma, procede desestimar el motivo del recurso habida cuenta de que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo y dada la doctrina jurisprudencial que se recoge en la Sentencia núm. 569/2003 de 11 junio de la sala 1ª del Tribunal Supremo : ' Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». En todo caso, cabe decir que no consta que la sentencia de esta Sección invocada por el recurrente se corresponda a contrato de igual naturaleza al examinado en estas actuaciones.

TERCERO.- Los motivos de fondo se centran en mantener la errónea valoración de la prueba en relación a un error jurídicamente relevante que determine la nulidad del contrato por vicio del consentimiento. Lo cierto es que el recurrente pretende sustituir de forma totalmente parcial e interesada las conclusiones que sobre la prueba obtuvo el juzgador a quo. Y así, si bien es verdad que quedó acreditado que el perfil de la empresa demandante era adecuado para la contratación del producto ofrecido por la actora, quien, obviamente, y en su interés, había evaluado el mismo, y atendiendo a los costes, salariales y de alquileres, afectados por la inflación de aquélla, no lo es menos que de la prueba pracvticada se deduce claramente que ni el demandante ni el director de la sucursal, que comercializó el producto, tenían 'conocimientos' suficientes para formalizar el contrato.

De la prueba practicada, documental, interrogatorio y pericial, no cabe sino concluir que el contrato de 'confirmación swap ligado a inflación', al margen de sus características legales, es un contrato altamente complejo, y de hecho, buena parte de la documentación y alegaciones, que forman los presentes autos, y más aún las pruebas periciales, tratan de explicar el mismo. Puede afirmarse que su funcionamiento no es tan complejo, una permuta; el problema son los valores o bases en que la misma se funda, que incluye conceptos técnicos financieros, que, efectivamente, tal como concluyó el Sr. Higinio -director de la sucursal de la entidad demandada, persona que ofertó, explicó y contrató el producto con el actor-, en su interrogatorio, al ser incapaz de explicar los términos del contrato, afirmando que para eso se utilizaban asesores.

En definitiva, queda acreditado que al actor se le dice que contratara una cobertura frente a la inflación a la que están sometidos sus costes salariales y de alquileres, y que, si la inflación sube, él está cubierto y, si la inflación baja, él paga, pero la realidad es que sus costes no quedan cubiertos y ,además, tiene que pagar. Obviamente, al actor se le explicó mal el contrato, y contrató en una creencia errónea del objeto mismo del contrato y de su funcionamiento, error sustancial que es jurídicamente amparable.

Pero es más, del hecho de que el director de la sucursal no supiera explicar el contrato, se deriva que lo simplificó en los términos expuestos, y siendo así, ninguna otra diligencia le era exigible al actor, quien, efectivamente, está acostumbrado a realizar contratos bancarios básicos, como préstamos o figuras afines, en que entran el juego el dinero, los intereses y el tiempo, todos elementos o conceptos claros y comunes. El término inflación, aun cuando, en la actualidad, esté integrado en el vocabulario cotidiano, es un termino económico y su concepto, tal como se desprende de lo actuado, es más complejo que el comunmente conocido como la mera constante subida de precios de los bienes y servicios, si, además, se habla de una inflación acumulada, la complejidad se aumenta, porque hablamos ya de la comparación de índices, y si el contrato se formaliza por 10 años, hay que pensar o calcular efectos a corto, medio y largo plazo. Como queda dicho, al actor ninguno de tales criterios le fue planteado, por lo que su propio error, al que no es ajena la persona que le ofreció y explicó el contrato, le impidió plantearse el desconocimiento de lo que contrataba. Por otra parte, frente a lo manifestado por el recurrente, si bien es verdad que la empresa actora tiene un asesor externo que le lleva los trámites laborales y contables, no consta que tenga una asesora financiera, y, en todo caso, un asesor externo contable avala que el actor carece de conocimientos económicos, contables o financieros, sin que ello impida, limite o restrinja, su capacidad profesional para la compra venta de productos, incluso la importación, y para obtener financiación.

En consecuencia, debe estimarse que el error sustancial, también es excusable, dadas las razones, ya expuestas, de la complejidad del texto, por sus propios términos, y porque le fue explicado de forma totalmente simplista, no generándole duda sobre la comprensión del mismo.

En este punto, cabe también destacar que el director de la sucursal Sr. Maximiliano , quien se hizo cargo de la misma después Don. Higinio , mantiene que el actor es duro en la contratación, sin embargo, precisamente en este contrato, Don. Higinio manifestó que el nominal, los índices y el tiempo los puso el banco, lo que evidencia el desconocimiento del actor sobre el contenido del contrato.

En cuanto a la garantía personal prestada por el representante legal de la actora, quien firmó el contrato, ratifica todo lo anterior, pues, tal como expresó el interrogado, el banco siempre le pide la garantía personal, suya y/o de su esposa. Tal garantía, obviamente a favor del banco demandado, evidencia que, por las razones que el banco considerase (índices o plazos), el perfil adecuado de la empresa no era tan seguro a la hora de cumplir y requería un refuerzo. Y de igual forma, acredita que la cobertura ofertada tenía un gran riesgo.

CUARTO.- El motivo referido a la carga de la prueba, carece de fundamento en tanto que, efectivamente y esencialmente con el interrogatorio Don. Higinio , el documento contractual y el interrogatorio del representante legal del demandante queda acreditado el hecho cierto de que la explicación inadecuada sobre el contrato, y en concreto sobre su objeto, que da el director de la sucursal de la demandada al representante legal de la actora, determinó la contratación por éste de un producto para la cobertura de los riesgos derivados de los incrementos de los precios de alquileres y laborales, con base a un índice que comúnmente se considera que aumenta en función de aquellos, y sin previsión alguna de las posibilidades reales de la bajada de tal índice en un plazo de 10 años, con el único riesgo de que, si bajaba, tuviera que pagar al demandado, incluso si los precios de los alquileres y salarios no bajaban, lo cual parece contradictorio.

QUINTO.- No procede apreciar la convalidación del error que invoca el recurrente, pues el hecho de que el actor se negare a aceptar la cancelación anticipada en un momento de beneficio, sólo avala el hecho de que el actor no contrató un producto de inversión ni especulativo sino de cobertura, y que ignoraba el riesgo real del contrato. En cuanto al hecho de haber recibido la primera liquidación positiva, cómo manifestó el representante legal, es porque eso era lo que él había contratado. El hecho de abonar las liquidaciones negativas, está perfectamente justificado en su voluntad de dar una solución correcta al problema, y no incurrir en impagos con la entidad bancaria, dadas las consecuencias desfavorables que de ello derivan para el crédito de cualquier comerciante.

SEXTO.- El último motivo del recurso es la impugnación del pronunciamiento condenatorio en costas, y procede la estimación del recurso dada la complejidad de los hechos enjuiciados y la pluralidad de criterios, derivados de los supuestos examinados, con que se han resuelto por las Audiencias supuestos similares.

SÉPTIMO.- No procede especial pronunciamiento en costas en esta alzada de conformidad con el fundamento anterior.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal en nombre representación de Banco de Santander S.A.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 3 de octubre de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 449/2012 de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 449/2012.

3º.- No formular expresa condena en costas en la primera instancia.

4º.- Mantener el resto de la resolución.

5º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley - y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.