Sentencia Civil Nº 42/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 8/2014 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00042/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 8/14
En OVIEDO, a seis de febrero de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio
y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº42/14
En el Rollo de apelación núm.8/14 , dimanante de los autos de juicio civil 638/13, que se siguieron
ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Oviedo, siendo apelante DON Ángel Y DOÑA Carlota
, demandantes en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Guerra García y asistido/a
por el/la Letrado Sr./a Luque San Juan; y como parte apelada LA CONSEJERIA DE BIENSTAR SOCIAL ,
demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Vázquez Felgueroso y asistido/a
por el/la Letrado Sr./a Arce Fernández, Y EL MINISTERIO FISCAL ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente
Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó sentencia en fecha 16/10/2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Don Ángel y de Doña Carlota contra la Consejería de bienestar Social del Principado de Asturias, debo declarar y declaro no ser preceptivo su asentimiento a la adopción de la menor Marisa , por hallarse los actores incursos en causa de privación de la patria potestad y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6/2/14.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado desestima la demanda interpuesta por los padres biológicos de la menor Claudia Rodríguez Rodríguez, declarando que no es preceptivo su asentimiento a la adopción de dicha menor por hallarse los demandantes incursos en causa de privación de la patria potestad.

Recurren los demandantes, que esencialmente alegan un supuesto error en la apreciación de la prueba, consistente en no haber especificado la recurrida si al momento presente o actual, cuando se está planteando la adopción de la menor, el consentimiento de los progenitores debería ser necesario por haber desaparecido las causas en virtud de las cuales fueron privados o suspendidos de la patria potestad sobre la menor ante el total abandono de la misma, lo que dio lugar a declararla en desamparo, asumiendo su tutela y guarda la Administración del Principado de Asturias mediante resolución de fecha 8 de febrero de 2010, que vino a ser confirmada por la posterior de fecha 27 de junio de 2011, en la que se acordó el acogimiento preadoptivo, previo al judicial, por parte de una familia ajena, lo que fue confirmado judicialmente mediante Auto de fecha 8 de noviembre de 2011.



SEGUNDO.- Ya en nuestro Auto núm. 25/2013, de fecha 4 de marzo , se declaraba que la Ley 54/2007, de 28 diciembre, de Adopción Internacional, a través de su Disposición Final 1ª.3 , ha llevado a cabo una reforma del artículo 172 del Código Civil (CC ), correlativa a la igual Disposición Final 2ª.4 de dicha Ley , dando nueva redacción al artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), reordenando tanto las distintas acciones de impugnación en dos categorías como el establecimiento de los plazos para su ejercicio, con el añadido de que la legitimación de los progenitores suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, para ejercitar la acción de recuperación de dicha función tuitiva por modificación de las circunstancias ponderadas al tiempo de su adopción o para oponerse a las ulteriores decisiones de la entidad protectora, se sujeta a un límite temporal inamovible, como se deduce con toda claridad de su apartado 7, párrafo tercero, cuando dice que 'Pasado dicho plazo (en referencia al de los dos años siguientes a la notificación de la resolución que declara el desamparo) decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor'.

Y es que el derecho de los progenitores a recuperar el ejercicio de la patria potestad pugna con el interés del menor en la pronta integración en un núcleo familiar estable e idóneo para el desarrollo integral de su personalidad, ya que desde la perspectiva del menor el tiempo o duración de la interinidad es todo menos indiferente, de manera que, llegado a un punto, su interés consiste precisamente en la consolidación de la situación de hecho subsistente. En consecuencia, se ha establecido un límite temporal al proceso de superación de los obstáculos determinantes del inadecuado desarrollo de esa función tuitiva, evitando la perpetuación de situaciones que necesariamente deben ser transitorias, de modo que para intentar conciliar los derechos en litigio la restricción a la legitimación de los progenitores entra en juego con completa independencia de los motivos que dieron lugar a la declaración de desamparo, es decir haciendo abstracción de cualquier imputación de culpabilidad en el incumplimiento de los deberes paterno filiales puesto que no se atiende a la causa del incumplimiento, sino a los efectos que objetivamente la situación comporta para el menor.

En consecuencia, transcurridos dos años desde la notificación de la resolución que declaró el desamparo, el progenitor suspendido de la patria potestad no podrá impugnar si procede el acogimiento residencial o el familiar, ni si la modalidad de este último será el simple o el permanente o preadoptivo regulados en el artículo 173 bis, ni menos cómo se articulan el resto de los derechos y deberes a que se refiere el artículo 173.2.3º) CC . Por el contrario, desde esa fecha su derecho se contraerá a la simple excitación al Ministerio Fiscal o a la revisión de oficio que la entidad protectora puede acordar en cualquier momento en que considere que las circunstancias permiten la vuelta del menor con su familia de origen, sin que, por el contrario, el progenitor suspendido pueda cuestionar los efectos que sus propuestas tengan en la entidad protectora.

Si ello es así, dictada resolución de desamparo el 8 de febrero de 2010, suspendiendo a los progenitores del ejercicio de la patria potestad, tal resolución no fue impugnada por los progenitores a pesar de constar su notificación expresa a los mismos, por lo que resulta evidente que la interposición de la presente demanda el 25 de julio de 2013 superó con creces el referido plazo de los dos años. Como igualmente lo superó desde la resolución (27-6-2011) que acordó la constitución del acogimiento preadoptivo previo al judicial en familia ajena, que tampoco fue objeto de impugnación alguna por parte de los progenitores a pesar de serles oportunamente notificada.



TERCERO.- Al margen de lo anterior y no menos importante, debemos señalar que si bien el retorno del menor a la familia biológica es una aspiración legal y objetivo por tanto de la acción protectora, como así se deduce del artículo 172.4 CC , aplicable al caso por remisión del artículo 31.1 de la Ley 1/1995, de 27 de enero, del Principado de Asturias , de Protección del Menor, y también del artículo 11.2 de la LO 1/1996 cuando establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños la supremacía del interés del menor, el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y su integración familiar y social, la Jurisprudencia también ha precisado que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es necesario que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentra, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno de la misma es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con la misma, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta algún tipo de riesgo relevante ( Sentencias de 14 de noviembre y 13 de junio de 2.011 , que a su vez citan la de 31 de julio de 2.009 ).

En el presente caso, al margen de un sin fin de alegaciones, que en la mayor parte de los casos constituyen más un 'desiderátum' que una verdadera realidad, aunque tan sólo sea porque, respecto de la familia de acogida, ningún examen perjudicial se manifiesta y, respecto de los progenitores, salvo que puede afirmarse que en su deshabituación a la drogadicción llevan un camino positivo, el resto carece de toda prueba, porque ni se trajo a los parientes biológicos para que manifestaran personalmente (y no en unos escritos que carecen de toda razón o justificación para aceptar y cuidar a la menor y, sobre todo, de fecha de su emisión o redacción) si realmente acogían y en qué situaciones a la menor, ni menos se hizo prueba sobre la que se dice nueva vivienda de los progenitores. Nada digamos de su posible trabajo o medios económicos para hacerse cargo de los gastos de todo tipo que genera una menor de edad, porque no basta con el cariño alegado únicamente fundado en la biología, sino se acredita, acto seguido, la forma y condiciones en las que los progenitores podrían llevar a cabo su misión, máxime teniendo en cuenta que la menor fue apartada de los citados desde su mismo nacimiento, con un régimen de visitas de los citados hacia la hija que pueden calificarse de esporádicas, cuando no de inexistentes durante largos períodos de tiempo, lo que lleva a cuestionarse que la menor pueda tener conciencia del posible vínculo emocional con los citados, algo bien diferente con quienes la tienen en acogimiento familiar.

A la mencionada incertidumbre sobre la capacidad parental de los recurrentes se añade el negativo impacto que una decisión, del calibre que pretenden, a buen seguro provocaría en la menor, por lo que, reiteramos, de entrar en el fondo del asunto, la respuesta del Tribunal habría sido idéntica.



CUARTO.- Dada la naturaleza del presente recurso, procede que el Tribunal haga excepción sobre costas del mismo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Ángel E Carlota contra la sentencia dictada en autos de juicio civil que con el número 638/13 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.