Sentencia Civil Nº 42/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1027/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1027/2013-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS CONTENCIOSO NÚM. 81/2012

S E N T E N C I A Nº 42/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de enero de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 81/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. DON Cornelio , representado por el procurador D. ÁNGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigido por la letrado D. Mª VICTORIA JACAS ESCARCELLÉ, contra D. Paloma , representada por la procuradora Dña. MIREIA LARRIBA CASTEL y dirigida por la letrada Dña. NATALIA QUERALT URGOITI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de febrero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Se DESESTIMA la demanda formulada por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBORINI en nombre y representación de D. Cornelio contra Dª Paloma , representada en autos por la Procuradora Dña. MIREIA LARRIBA CASTEL, en cuanto a la modificación la guarda y custodia que se establece en de la sentencia de fecha 3 de octubre de 2007 , sin imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La resolución definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas determinadas en convenio regulador aprobado por sentencia de 3 de diciembre de 2007 , que desestimó en su totalidad las pretensiones contenidas en la demanda rectora de la relación jurídico- procesal, interpuesta por D. Cornelio contra Doña Paloma , ha sido objeto de recurso de apelación por el accionante, que solicita en la fundamentación del recurso, y frente a los pronunciamientos de la sentencia del primer grado jurisdiccional, se estime la totalidad del suplico del escrito de demanda.

La apelada Doña Paloma y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones impugnatorias contenidas en el recurso de apelación, instando la plena confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia de modificación de medidas del cese de relación de pareja de hecho mantenida entre D. Cornelio y Doña Paloma , de 3 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 45 de Barcelona, aprobó el convenio regulador suscrito por las partes y ratificado ante la presencia judicial.

Se estipuló en tal convenio regulador en cuanto al hijo común de los suscribientes, llamado Marino , nacido el NUM000 de 1996, la constitución de una guarda y custodia compartida por parte de ambos progenitores, con titularidad y ejercicio también compartido de las funciones derivadas de la patria potestad.

Se convino la extensión de los periodos de tiempo de estancias con cada progenitor, y una regulación de las vacaciones, además de determinarse la contribución del progenitor a la atención de las necesidades alimenticias de su hijo y demás gastos descritos en el convenio regulador.

La situación así querida por las partes, y aprobada por la sentencia referenciada, sufrió un cambio en posterior proceso de modificación de medidas, dictándose otra en grado de apelación, por la presente Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona el 14 de septiembre de 2012 , la cual tras estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Cornelio , declaró dejar sin efecto temporalmente mientras el menor Marino curse estudios en la ciudad de Boston, la pensión de alimentos que se satisfacían a la progenitora para atender las necesidades de manutención, vestido y asistencia médica del menor pactadas en el convenio regulador, distintas a las directamente asumidas por el progenitor, por consecuencia del incumplimiento de la madre de destinar la suma recibida a las necesidades alimenticias del hijo común, lo que había derivado que fuese el padre quien las atendiese, lo que suponía una duplicidad de pagos, y constituía un evidente abuso de derecho.

Después del dictado de la sentencia de esta Sección 12 de la Audiencia Provincial, se ha producido un hecho de nueva consideración, consistente en que el menor Marino ha pasado a cursar estudios en UCLA en la ciudad de Los Ángeles ( California), y reside en el campus universitario, abonando el actor sus necesidades alimenticias.

TERCERO.- Descrita la situación creada en la primitiva sentencia de 3 de octubre de 2007 , y la modificación de las medidas por la dictada por este Tribunal el 14 de septiembre de 2012, a los efectos de facilitar la resolución de las cuestiones debatidas en el presente proceso de modificación de medidas, han de examinarse ahora las pretensiones contenidas en la demanda que determinó el inicio del litigio.

La pretensión del accionante de que se proceda al cambio del sistema de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, respecto al hijo común Marino , para concederla en forma exclusiva en favor del padre del menor, ha de ser plenamente desatendida.

La causa o motivo en la que se fundamentaba la pretensión, consistente en el incumplimiento por la progenitora de sus obligaciones alimenticias referentes al menor Marino , ya ha sido resuelta por este Tribunal en su sentencia de 14 de septiembre de 2012 , declarando dejar sin efecto la pensión de alimentos de Marino por el conducto de la progenitora, señalando el pago directo por el padre del menor, de manera transitoria mientras cursase estudios en Boston, hoy Los Ángeles.

El cambio de la guarda y custodia compartida del menor, por otra exclusiva en favor del progenitor, no se encuentra justificada en la tutela de los intereses del mismo, sino que responde a una finalidad estrictamente económica, al perseguir dejar sin efecto definitivamente, y no de manera temporal, la pensión de alimentos del menor a través de su progenitora, sustituyendo tal medida por pago directo de la pensión de alimentos al beneficiario de la prestación, lo que ya acontece desde nuestra sentencia de 14 de septiembre de 2012 .

Es significativo el hecho de que Marino está próximo al acceso a la mayoría de edad, lo que acontecerá el NUM000 de 2014, es decir cuando transcurra el plazo para la notificación de la presente sentencia, y se conceda a las partes plazo para la posible interposición del recurso de casación o recurso extraordinario por infracción procesal.

La mayoría de edad determinará el cese de las funciones de la patria potestad y las derivadas de la guarda y custodia de Marino , lo que hará inoperante la decisión que pueda adoptarse sobre la guarda y custodia, bien sea por mantenimiento del sistema de custodia compartido, o modificándola a una situación de guarda y custodia exclusiva por parte del progenitor.

Además ha de considerarse que las estancias y compañía del hijo común de las partes, con cada uno de ellas, pactado en el convenio regulador, no se está desarrollando desde el traslado del menor a Boston y ahora a Los Ángeles, por lo que el cambio de la guarda y custodia en favor del progenitor no tendría efectos prácticos, dada la distancia domiciliaria, lo que evidencia también, una finalidad estrictamente económica, consistente en dejar sin efecto definitivamente el pago de la pensión de alimentos del mismo a la progenitora.

La mayoría de edad determinará la propia decisión de Marino , cuando culmine sus estudios universitarios, de pasar a convivir o no con cualquiera de sus progenitores, con cambio entonces de la situación del cumplimiento de la pensión de alimentos, en caso de no acceder a una vida económicamente independiente. Si decide residir con su padre, habrá de dejar sin efecto, definitivamente, la pensión de alimentos a través de la progenitora, y se prefiere convivir con ésta, podrá plantearse el alcance y extinción de las necesidades de Marino , a tenor de las que precise en tal momento si todavía no haya alcanzado su independencia económica.

CUARTO.- En base a las consideraciones jurisdiccionales dichas, y por las contenidas en la sentencia de primera instancia, que aceptamos y damos por reproducidas, procede la plena confirmación de la misma, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, dada la concurrencia de nuevas circunstancias acontecidas después de la fase expositiva del proceso propia del escrito de demanda y contestación, y ello tras ser examinados y cumplimentados los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ÁNGEL JOANIQUET TAMBURINI, en nombre y representación de D. Cornelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 45 de Barcelona, en fecha 11 de febrero de 2013 , en proceso de modificación de medidas, número 81/2012, con la consecuencia de plena confirmación de la sentencia apelada, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.