Sentencia Civil Nº 42/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3379/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG. PV. / IZO EAE: 20.02.2-12/000357

NIG. CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2012/0000357

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3379/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 132/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ALTUNA Y URIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: GONZALO ENRIQUE ARRUE PORTU

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 A NUM001

Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCION OLAIZOLA BERECIARTUA

Abogado/a/ Abokatua: IGOR URDANGARIN TAMARGO

S E N T E N C I A Nº 42/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinte de febrero de dos mil catorce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 132/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia a instancia de ALTUNA Y URIA S.A. - apelante , representado por el Procurador Sr. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendido por el Letrado Sr. GONZALO ENRIQUE ARRUE PORTU contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 AL NUM001 - apelado - , representado por la Procuradora Sra. CONCEPCION OLAIZOLA BERECIARTUA y defendido por el Letrado Sr. IGOR URDANGARIN TAMARGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de septiembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia, se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 a NUM001 de San Sebastián contra la mercantil 'ALTUNA Y URIA, S.A.' y, en consecuencia ,declaro que el conjunto edificativo sito en la CALLE000 núms. NUM000 a NUM001 , de San Sebastián, adolece de aquellas anomalías y defectos constructivos e incumplimientos contractuales que el apartado SEPTIMO de la presente resolución concreta como acreditados de los que se señalan y contienen en el informe elaborado por el arquitecto D. Bernardino Teodosio , y que se encuentra aportado como anexo 1 y 2 de la demanda .

Así mismo, condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y, en su consecuencia a realizar a su costa las obras necesarias para subsanar de un modo total y definitivo los defectos constructivos e incumplimientos contractuales además de la reparación de los daños ocasionados por éstos.

Todo ello, sin que proceda condena en costas' .

S EGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 10-2-14 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se enuncian los siguientes motivos de impugnación de la resolución de instancia , a saber:

1.-falta de legitimación de los demandados y falta de apoderamiento.

El apelante señala que dicha cuestión se alegó en la contestación a la demanda y en la audiencia previa y en el informe del acto del juicio , partiendo de que el complejo inmobiliario ' CALLE000 ' que esta formado por una serie de comunidades de propietarios : Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 a NUM002 , Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM003 , Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM004 , Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM005 , Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM006 , Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM007 , Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM008 y Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM009 a NUM001 y la demanda no ha sido interpuesta por las anteriores comunidades ,sino por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 a NUM001 ,también llamada ' Comunidad General' , se trata de una comunidad independiente de las anteriores , con su propio numero de identificación fiscal ,con su propio libro de actas , como expusó la administradora , Sra Coro Regina , y que el acuerdo de demandar fue adoptado en la Junta de Presidentes de 6 de octubre de 2.011 , que no se trata de junta de propietarios , sino de presidentes , junta que no consta que fuera convocada , así lo manifestó el testigo ,Sr Artemio Humberto , y la oposición de otros propietarios que se plasmó en el burofax enviado anexo nº 35 de la demanda.

En conclusión , no existe junta de copropietarios , no existe previo acuerdo legal que facultara a sus presidentes para demandar.

Tampoco existen los acuerdos de aquellas comunidades individuales antes citadas para demandar.

La Presidenta de las comunidades Sra Adela Natalia no era la presidenta de Macondo nº NUM002 .

El poder para pleitos fue otorgado por D. Benjamin Herminio que no es copropietario ni presidente de la comunidad demandante, hay falta de apoderamiento para demandar.

2.- prescripción.

El apelante señala que la apelante no tiene relación contractual con la Comunidad y la reclamación es nueva y esta fuera de plazo.

3.- falta de prueba , infracción de las normas de carga de la prueba , art 217 de la L.E.Civil .

El apelante sostiene que la demanda se basa total y exclusivamente en el informe de su perito , Sr Bernardino Teodosio , que no ha sido ratificado , que el informe del Sr Genaro Martin no se puede aplicar al exceder el mismo del encargo encomendado , analiza más defectos de los demandados.

4.- no se examina la alegación relativa a la falta de mantenimiento y mal uso de las viviendas al hallarse en perfecto estado las viviendas sin vender y en consecuencia, el mal uso de los propietarios ha causado defectos o cuando menos ha colaborado ese mal uso al nacimiento de tales defectos.

5.-incongruencia y errores de la sentencia de instancia , al acoger más defectos o distintos de los reclamados en la demanda.

Y en el suplico se solicita:

1º.- revocando la de primera instancia, y acordando la desestimación de la demanda interpuesta por la 'Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 al NUM001 ' según lo expuesto a las Alegaciones Primera a Quinta de este escrito.

2º.- subsidiariamente, se estime la corresponsabilidad de los propietarios en la causación de las condensaciones de las viviendas, según exponemos a la Alegación Quinta, distribuyendo en tal concepto la responsabilidad entre los demandantes y mi representada; y subsidiariamente se revoque la Sentencia de instancia, corrigiendo su fallo condenatorio, por la condena a las reparaciones concretas(con eliminación de las que no proceden) según señalamos a la Alegación Sexta de este recurso, a la cual por su amplitud y en evitación de reiteración unos remitimos.

SEGUNDO.-El analísis del recurso habra de iniciarse por la alegación de falta de legitimación activa de la Comunidad que se analiza en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia , desestimando la misma.

La demanda la articula la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 a NUM001 de San Sebastian y en la misma se expone que los inmuebles , catorce portales , fueron promovidos por la mercantil ' Comercial Guardaplata S.L.' y construido por Altuna y Uria , que la primera fue absorbida por la segunda con fecha 16 de diciembre de 2.010.

En la demanda , en el apartado de legitimación activa , se funda la misma en el art 13-3 de la L.P.H . en defensa , tanto de elementos comunes como privativos del inmueble.

En la contestación a la demanda se plantea la falta de legitimación activa de los demandantes , tanto ad procesum como ad causam , se esta reclamando por defectos privativos no en elementos comunes, no hay legitimación ex contractu no hay contrato con la comunidad , no se tomaron por las comunidades acuerdos de demandar , la demanda no se ha presentado por los presidentes de las respectivas comunidades.

En orden a examinar la falta de legitimación activa del demandante hay que diferenciar entre legitimación ad procesum y ad causam , la primera referida a la condiciones necesarias para comparecer en el proceso , que no es otra que la capacidad procesal y la segunda es el presupuesto de la acción o cualidad o posición d eun sujeto que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que ejercita.

Es decir, consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte y que se define en el art 10 de la L.E.Civil ( T.S.sentencia de 21 de abril de 2.004 ).

En nuestro Derecho existen dos tipo de legitimación: 1.- La denominada 'ad procesum' o procesal que se reconoce a todo aquel que tiene las condiciones y aptitudes necesarias para poder ser parte, en abstracto, en un proceso civil, y que se equipara con la denominada capacidad para ser parte que se regula en los artículo 6 a 9 de la Ley de Enjuiciamiento civil ; este tipo de legitimación o capacidad procesal es la que se configura como una auténtica excepción procesal que debe concurrir al inicio del proceso y cuya estimación impide una sentencia sobre el fondo del asunto, debiendo de ser resuelta no en la sentencia sino en un momento anterior (audiencia previa o en la vista del juicio verbal antes del recibimiento a prueba), de tal manera que en caso de ser subsanable se concedería un plazo para tal subsanación y en caso de ser insubsanable se dictaría un auto poniendo fin al proceso en la instancia y sin entrar a conocer del fondo del asunto. 2.- La denominada legitimación 'ad causam ' o causal, en la que se requiere que el sujeto actúe y comparezca en el proceso como titular de la relación jurídica cuya tutela judicial se pretende en el proceso; a ella se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al señalar que 'serán considerados como partes legitimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'; estará legitimado activamente y tendrá por ello acción para impetrar la tutela jurisdiccional en los términos del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aquel que sea el titular de la relación jurídica concreta que se pretenda en el proceso.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2004 : 'la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona que hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pués la legitimación exige una adecuación en la titularidad jurídica afirmada (activo o pasivo) y el objeto jurídico pretendido'.

También , la sentencia del T.S. de 24 de octubre de 2007 en relación con la legitimación activa que :'... al referirse a la misma el tribunal de apelación no incurrió en infracción alguna del deber de congruencia, máxime cuando la legitimación 'ad causam' es apreciable de oficio, pues como dice, entre otras muchas, la Sentencia de 31 de mayo de 2.006 , con cita de la de 23 de diciembre de 2.005 'la legitimación es una condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado'.

En cuanto a la legitimación del Presidente para ejercitar las acciones por defectos en elementos privativos ha de acudirse a la sentencia del T.S. de 24 de octubre de 2.013 se previene que: 'Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproducen las posteriores de 30 de abril de 2008 , 16 de marzo de 2011 y 23 de abril de 2013 , en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 ; 23 de abril 2013 )'.

Por lo tanto , a la vista de lo anterior la legitimación ad causam para reclamar, tanto por defectos constructivos en elementos comunes como privativos, se reconoce a la comunidad y por ende , al presidente de la misma.

Pero entrando a conocer sobre la legitimación activa del Presidente para instar acciones judiciales en defensa de la Comunidad de Propietarios, la Sentencia del T.S. de 27 marzo 2.012 , establece lo siguiente: 'La doctrina jurisprudencial declara que:« (..) el Presidente de la Comunidad, si bien representa a la Comunidad ( art. 12 LPH de 1.960), ello ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la Junta sobre asuntos de interés general para aquélla (art. 13.5º). La representación de la Comunidad en juicio y fuera de él del Presidente no tiene un contenido 'en blanco', de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la Junta de Propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el Presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la Junta» ( STS de 20 de octubre de 2004 (RC núm. 2655/1998 ). En igual sentido la STS de 10 de octubre de 2011 (RC núm. 1281/2008 ) en cuanto a la legitimación del presidente para representar en juicio a la comunidad de propietarios fija que: «Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente».

En este sentido, y, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige, de modo expreso, el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos concretos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (artículo 7.2 ) y de reclamación de cuotas impagadas (artículo 21), sin embargo, no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos, si cabe de mayor trascendencia para la vida de la comunidad que los indicados anteriormente, tales como la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes.

En definitiva, con carácter general, se requiere previo acuerdo de la comunidad de propietarios que legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre y defensa de esta, lo que no obsta para que aquel no resulte necesario en los casos en los que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario o en el supuestos en que el presidente ejercite acciones judiciales , no en calidad de tal, sino individualmente como copropietario.

Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario'.

En aplicación de esta doctrina al supuesto de autos debe existir acuerdo previo de la comunidad , en autos obra anexos del nº 22 al 29 , en que obran los diversos acuerdos de la cada comunidad para interponer acciones legales y autorizando al presidente general para actuar en reclamación de defectos comunes y privativos.

Y en el anexo 30 se aporta libro de actas de la comunidad general que integraría las subcomunidades de los portales NUM000 a NUM001 , en que obran las posteriores actas en que se designan entre los presidentes de cada comunidad un presidente general de la comunidad.

En concreto , debe mencionarse el acta obrante , al folio 201, de 6 de octubre de 2.011 en que se procede al nombramiento de Doña Adela Natalia como presidenta general , presidenta de CALLE000 nº NUM002 , y se aprueba dar amplios poderes a la presidente general para reclamar judicialmente , así como otorgar poderes.

Si bien en el anexo nº 35 , folio 219 , se recoge la comunicación dirigida por uno de los copropietarios , Don. Artemio Humberto , al administrador de fincas en la que consta:

'Me dirijo a Vd. y a la Presidenta general de la Comunidad, Dª Adela Natalia , actuando en mi propio nombre y en representación de los propietarios de las viviendas NUM010 y NUM011 de CALLE000 NUM000 ; NUM011 de CALLE000 NUM010 ; NUM012 , NUM013 y NUM014 de CALLE000 NUM002 ; NUM013 y NUM015 de CALLE000 NUM003 ; NUM013 , NUM015 , NUM011 y NUM016 de CALLE000 NUM004 ; NUM013 y NUM017 de CALLE000 NUM005 ; NUM013 y NUM011 de CALLE000 NUM006 ; NUM013 y NUM015 de CALLE000 NUM008 ; NUM012 , NUM018 y NUM014 de CALLE000 NUM019 ; NUM012 y NUM013 de CALLE000 NUM001 .

Mediante la persente le comunico nuestra disconformidad con el procedimiento que estas Comunidades están llevando a cabo a fin de reclamar unos presuntos defectos constructivos. A nuestro juicio, la cuestión no ha sido clara y suficientemente explicada a los copropietarios, sino que a instancia de unos pocos de ellos con interés personal, se ha exagerado la cuestión a fin de que sea la Comunidad quien reclame, frente a unos defectos que en unos casos no existen, y en otros están realmente exagerados.

Por ello, solicitamos que se vuelva a explicar la cuestión a los copropietarios, esta vez claramente y pidiendo aprobación expresa, y que se abandone por el momento la vía judicial que la Comunidad parece haber tomado.

No queremos que se actúe en nuestro nombre, y nos oponemos además a sufragar económicamente tal aventura, cuyo costo corresponde asumir exclusivamente a aquellos vecinos particularmente interesados'.

Es decir , de dicha comunicación se evidencia la actuación de las distintas comunidades de los diferentes portales como subcomunidades integradas en la comunidad general.

El art. 12 de la Ley de la Propiedad Horizontal concede al Presidente de la Comunidad la legal representación procesal de misma ( S.T.S.2-4-81 ), debiendo intervenir el ente comunitario en el proceso representado por su presidente con el imprescindible poder para pleitos, a virtud del cual actúa el Procurador ( S.T.S.25-9-89 ) y si por el Ley ( art. 12 L.P.H .), a la Comunidad de propietarios en régimen horizontal la representa en juicio y fuera de él de su presidente; por ley pues, es éste quén debe otorgar los poderes a procuradores ( S.T.S.16-7-90 ) , contemplando la jurisprudencia el otorgamiento del imprescindible poder para pleitos efectuado única y exclusivamente por el Presidente de la Comunidad en el desempeño legítimo de sus funciones , es el Presidente quien tiene que otorgar los Poderes a Procuradores, desprendiéndose del art. 13.5 de la Ley la legitimación de la Comunidad representada por su Presidente, para demandar tanto en relación a los elementos comunes como a los privativos del inmueble ( S.T.S.26-11-90 ).

En este supuesto obra en el poder que el mismo se otorga por el Sr. Benjamin Herminio que interviene en nombre y representación de la Comunidad de Porpietarios de los nº NUM000 , NUM020 , NUM021 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM019 , NUM022 y NUM001 de la CALLE000 de San Sebastian mediante escritura autorizada autorizada de 2 de noviembre de 2.011.

En este punto , debera de señalarse que en los términos en que se planteó la falta de legitimación en la contestación se refería , sustancialmente , a la legitimación ad causam y las aleagciones vertidas en el recurso en cuanto a la legitimación ad procesum son extemporáneas, en concreto , que Doña Adela Natalia no era presidenta de la Comunidad del portal nº NUM002 y que el poder se otorgó por el Sr Benjamin Herminio , se trata de una cuestión nueva, proscrita en la alzada.

Por lo que este motivo de recurso ha de desestimarse.

TERCERO.-Para examinar la prescripción de la acción debe ab initio delimitarse la acción ejercitada por la comunidad general se asumen las acciones que correspondían a los propietarios de las viviendas por los defectos constructivos , tanto en elementos comunes como privativos , que les corresponden en virtud del citado contrato contra los promotores y constructores.

En la demanda se señala que se ejercitan las acciones siguientes:

.- las del art 1.591 del C.Civil .

.- art 17 y 18 de la L.O.E .

.- arts 1.089 , 1.101 y siguientes del C.Civil .

Conforme señala el T.S. en sentencia de 16 de marzo de 2.011 se señala que: 'ejercitada una acción basada en un mal cumplimiento de sus obligaciones por parte del vendedor, éste viene obligado a reparar, indemnizando al comprador por los daños y perjuicios causados, no con amparo en la acción rescisoria, ni en la de sanear, sino en la de petición de cumplimiento exacto de la obligación, como una de las modalidades que permite expresamente el art. 1101 del C.Civil según el cual quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones, no sólo los que incurran en dolo, negligencia o morosidad, sino también los que de cualquier modo contraviniesen el tenor de aquéllas; acción que carece de un plazo especial de prescripción, por lo que había de serle aplicable el de quince años del art. 1964 ( STS de 3 de marzo de 1979 ).

Pués en efecto, el promotor constructor que vende el fruto de su industria tiene la obligación de hacer, de hacer bien y entregar bajo las especificaciones del plano, proyecto, memoria de calidades, etc, y si la cosa resulta con defecto o de menor calidad que la expresada, ese defecto es hecho imputable al vendedor que no empleó la diligencia profesional correspondiente. Los defectos no dependen del error de buena fe, sino de la falta de diligencia propia, o de aquellos que emplea en la ejecución de los comprometidos, y por los que debe responder.

El promotor tiene una eficaz intervención en todo el hacer edificativo, como la procura de llevar a cabo una obra sin deficiencias y presentar al mercado un producto correcto, al tratarse de un bien trascendental como es el que representan las viviendas en cuanto hogar y moradas de las personas ( STS de 21 de marzo de 1996 )'.

Por otra parte, la sentencia del T.S. 12 de febrero de 2000 dice que:'no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pués la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarados por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventuales responsables

La ley 38/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación señala en su Exposición de Motivos que el promotor se configura como una persona física o jurídica que asume la iniciativa de todo el proceso y a la que se obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir .

El art. 17 de dicho cuerpo legal regula la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso constructivo, señalando distintos plazos en relación con la envergadura y calidad de los daños acaecidos, tras aludir a resultar ello sin perjuicio de las responsabilidades contractuales frente a los propietarios y terceros adquirientes del edificio. En su párrafo 3, dicho precepto señala que cuando la causa de los daños no pudiera ser individualizada, la responsabilidad entre los distintos agentes se exigirá solidariamente, mas a continuación establece que en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Del contenido del precepto se desprende, a juicio de este Tribunal, que en orden al promotor y frente a los terceros adquirentes existirá una responsabilidad contractual por los vicios o defectos constructivos derivada de la venta de lo edificado, más por otra parte, y ya se individualice la causa de los daños en uno de los agentes intervinientes en el proceso de construcción, ya se achaque a todos ellos, en cualquier caso responderá aquél o éstos'.

Por otro lado , además de la responsabilidad que en virtud del contrato de compraventa asume el vendedor , promotor , frente a los porpietarios de las viviendas , no puede dejar de señalarse que se produce la subrogación , la asunción de las acciones que al promotor pudieran competer frente al constructor , que trae derivativamente su causa del contrato de obra , doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación de los daños.

Por otra parte, aunque se ejercite acción contractual, no medió tal relación entre los actores y este demandado; es precisamente esta fractura del principio de relatividad , art.1257 C.Civil , la que sustenta la necesidad de una regulación específica de la legitimación del comprador frente a los distintos agentes de la construcción, a cuyos efectos es ahora el artículo 17 LOE el que autoriza tales acciones entre quienes no hay relación o base contractual, estableciendo una serie de responsabilidades frente a quien no contrató con él y que son 'ex lege' porque solo en la norma traen fundamento, norma que además , es especial y por tanto, de preferente aplicación.

En el concreto supuesto de autos, en el relato fáctico de la demanda se establece que el conjunto residencial fue promovido por Centro Comercial Guardaplata S.L. y construido por Altuna y Uria por acuerdo de la junta universal de 8 de noviembre de 2.010 se procede a la fusión de diversas mercantiles , entre las que se halla la anteriormente citada por absorción por Altuna y Uria , folio 130.

Por todo ello , y asumiendo esta última los derechos y obligaciones se produce la confusión entre la figura de promotor y constructor , por lo que la legitimación pasiva deriva del contrato inicial entre los vendedores y los promotores concurre ante el ejercicio de la acción contractual derivada del contrato de compraventa.

Establecida , por ende , la naturaleza de la acción el plazo prescriptivo sería de quince años a computar desde los certificados de fin de obra del año 2.005 para los bloques de NUM000 a NUM005 , folios 118 a 124, y en mayo de 2.006 el bloque NUM006 , folio 125.

Por lo que este motivo de recurso debe decaer.

CUARTO.-Con anterioridad a abordar el examen de la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia se efectuarán una serie de consideraciones en relación al recurso de apelación y la alegación de errónea valoración de la prueba:

.- en el recurso de apelación se examinarán única y exclusivamente los puntos y cuestiones planteadas en el recurso , art 465- 4 de la L.E.Civil .

.- en el proceso civil rige el principio de rogación recogido en el art 216 de la L.E.Civil que obliga a resolver los asuntos según la aportación de hechos , pruebas y pretensiones de las partes.

.- consecuencia obligada del principio anterior es la observancia del principio de congruencia que exige atender a las peticiones de las partes , al suplico de los escritos rectores de la litis para no conceder más , menos ni cosa distinta de la peticionada.

.- igualmente en el ámbito de los recursos se halla proscrita la reformatio in peius , a la que expresamente se refiere el art 465 - 4 in fine de la L.E.Civil al señalar que :' la sentencia no podra perjudicar al apelante , salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate , formulada por el inicialmente obligado'.

Respecto a la errónea valoración de la prueba se señalará que es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segundainstancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( T.S. sentencia de 16 de febrero de 2.011 ).

Y al demandado los hechos impeditivos o extintivos.

Competiendo a la parte acreditar los extremos en que sustentan su pretensión y la demnadado los hechos impeditivos de la citada pretensión , respectivamente, ex art. 217 de la L.E.Civil .

QUINTO.-En la resolución recurrida se exponen las conclusiones del dictamen aportado por la actora del Sr. Bernardino Teodosio y que el informe aportado por la demandada del Sr Elias Humberto se limita a negar la existencia de los defectos anteriores y que los mismos estarían fuera de plazo y no imputables a la demandada y que debe acogerse el dictamen pericial judicial por su objetividad e imparcialidad y conforme al mismo da por acreditadas doce anomalías o deficiencias para sobre dicha base hacer una comparativa con los reclamados en la demanda y señalados en el informe del Sr. Bernardino Teodosio y concluye que los defectos o deficiencias que se aprecian son las siguientes:

'A)Acumulación de agua de lluvia en el acceso al CALLE000 NUM009 .

B) Deficiencia en garajes: garaje 2/26, goteras.

C) Deficiencias de viviendas:

CALLE000 nº NUM000 ; a)vivienda de NUM023 , condensación en los paramentos de la habitación principal, entrada de aire a través de carpinterías de salón, cocina y desprendimiento de zócalo de terraza.

CALLE000 nº NUM020 ; a)vivienda de NUM024 , entrada de agua en txoko en el encuentro entre el techo y el muro de cierre del sótano en contacto con el terreno y en el perímetro de la carpintería de ventana, entrada de agua en torno a patinillo de instalaciones que coincide en el exterior con dos arquetas de Euskaltel y uno de Iberdrola; vivienda NUM018 , fallo de calefacción; c) vivienda NUM013 .

CALLE000 nº NUM021 ; vivienda NUM023 , entrada de agua en carpintería de txoko y techo; vivienda NUM024 , entrada de aire en carpinterías, entrada de agua en carpintería de Txoko; c)vivienda NUM014 , síntoma de condensación en hueco cortinero junto a la caja de persianas de una de las habitaciones y entrada de aire en carpintería.

CALLE000 nº NUM002 ; a) vivienda NUM023 , entrada de aire en carpintería, condensación en techo del salón y falta de estanqueidad carpintería; b)vivienda NUM018 , entrada de aire en carpintería y fallo de calefacción; c)vivienda NUM011 , entrada de aire en carpinterías.

CALLE000 nº NUM003 ; a)vivienda NUM024 , daños en piedra de fachada; b)vivienda NUM025 , daños en piedra de fachada, fallo de calefacción, entrada de aire en carpinterías, humedad en zócalo y humedad junto a canaleta de tejado; c) vivienda NUM026 , daños en piedra de fachada, humedades en proximidades a carpintería, humedad en zócalos y tarimas de madera y condensación; d) vivienda NUM027 , condensación; e) vivienda NUM010 , condensación; vivienda NUM011 , humedad en patio; f)vivienda NUM016 , fallo en carpintería; g)vivienda NUM017 , fisura en paramento de salón.

CALLE000 NUM004 ; a)vivienda NUM027 ; b) vivienda NUM014 , condensación.

CALLE000 nº NUM005 ; a)vivienda NUM024 , daños en piedra de fachada, falta de sellado de carpintería; b)vivienda NUM014 , condensación en carpintería; c)vivienda NUM016 , condensación y entrada de aire en carpintería.

CALLE000 nº NUM006 ; a)vivienda NUM024 , condensación, manchas en techo de pasillo; b)vivienda NUM018 , fisuración interior; c)vivienda NUM016 , condensación, humedad en zócalos; d)vivienda NUM017 , condensación y humedad en baño.

CALLE000 nº NUM007 ; vivienda NUM023 , daños en piedra de fachada, condensación y humedad en escalera de bajada a sótano; b) vivienda NUM025 , daños en piedra de fachada y condensación.

CALLE000 nº NUM008 ; a)vivienda NUM028 , condensación y sellado plato de ducha; b) vivienda NUM014 , condensación.

CALLE000 nº NUM009 ; a)vivienda NUM023 , condensación, entrada de agua techo de sótano, humedad en baño; b)vivienda NUM024 , condensación, humedad en techo de baño, rotura de bajante de pluviales y humedad en zócalos; c)vivienda NUM012 , humedad en zócalos, condensación; d) vivienda NUM018 , condensación, y entrada de aire en carpintería; e) vivienda NUM013 , condensación en tres habitaciones en el perímetro de la caja de persianas, condensación en carpintería; f) vivienda NUM010 , condensación y gotera en el pasillo; g)vivienda NUM014 , entrada de aire en carpintería.

CALLE000 nº NUM019 ; a)vivienda NUM023 , condensación, daños en piedra de fachada; b) vivienda NUM013 , condensación, humedad en baño, fallo de calefacción; c)vivienda NUM010 , humedad en zócalos y condensaciones.

CALLE000 nº NUM022 ; a)vivienda NUM012 , filtración en carpinterías, condensaciones; b) vivienda NUM013 , filtración en carpinterías.

CALLE000 nº NUM001 ; a)vivienda NUM010 , daños en carpintería de madera; b)vivienda NUM014 , condensaciones, humedad en zócalos, condensación en carpintería.

CALLE000 nº NUM021 ; vivienda NUM013 , condensación, humedad en baños, entrada de aire en carpintería y humedad en zócalos.

CALLE000 nº NUM003 ; vivienda NUM029 , humedad en zócalos.

CALLE000 nº NUM004 ; vivienda NUM018 , humedad en zócalos, filtración en carpinterías.

CALLE000 nº NUM005 ; vivienda NUM024 , movimiento de piezas de fachada.

En la demanda se reclaman deficiencias:

1.- en portales en CALLE000 nº NUM009 por acumulación de agua.

2.- garajes en concreto en los garajes vivienda CALLE000 NUM007 - NUM023 ,garaje nº NUM030 vivienda CALLE000 , NUM012 , garaje NUM031 y garaje NUM032 .

3.- en las viviendas:

.- CALLE000 nº NUM000 :

.-vivienda NUM023 ( condensación , entrada de aire en carpinteria , salida de aire sin motor y desprendimiento de zocalos de terraza).

.- CALLE000 nº NUM020 :

.-vivienda NUM024 ( entrada de agua en txoko ).

.- NUM018 ( fallo de calefacción y daños tarima de madera).

.- NUM013 ( daños tarima de madera , falta de barniz en zócalo y alfeizares rotos, no cierra el inodoro, daños en carpinteria de ventana y goteo de fregadera).

.- CALLE000 nº NUM021 :

.- vivienda NUM023 ( entrada de agua en carpinteria de txoko ).

.- vivienda NUM024 ( entrada de aire de carpinterias y entrada de agua en carpinteria de txoko).

.- vivienda NUM014 ( condensación y entrada de aire en carpinteria).

.- CALLE000 nº NUM002 :

.-vivienda NUM023 ( entrada de aire en carpinteria y condensación,falta de estanqueidad carpinteria)

.- vivienda NUM018 ( entrada de aire en carpinteria y fallo de calefacción)

.- vivienda NUM011 ( entrada de aire en carpinteria).

.- CALLE000 nº NUM003 :

.- vivienda NUM024 ( daños en piedra de fachada, fisuración interior).

.- vivienda NUM025 ( daños en piedra de fachada , fallo de calefacción , entrada de aire en carpinteria , humedad en zócalo, humedad junto a canaleta de tejado).

.-vivienda NUM026 ( daños en piedrade fachada , humedad en proximidades a carpinteria ,humedad en zocalos y tarima de madera ,condensación ,condensación detras de armario).

.- vivienda NUM027 ( condensación ).

.-vivienda NUM010 ( condensación ,fisuración interior ,manchas de cemento en baño ,oxidación en divisorios de balcones).

.- vivienda NUM011 ( humedad en patio).

.-vivienda NUM016 ( fallo en carpinteria).

.-vivienda NUM017 ( fisuración interior ,baldosas sueltas en terraza)

.- CALLE000 NUM004 :

.-vivienda NUM027 ( fisuración interior).

.- vivienda NUM014 ( condensación).

.- CALLE000 n º NUM005 :

.- vivienda NUM024 ( daños en piedra de fachada , apertura de junta en terraza , falta de sellado en carpinteria , fisuración interior).

.-vivienda NUM014 ( condensación en carpinterias).

.-vivienda NUM016 ( condensación , entrada de aire en carpinteria)

.- CALLE000 nº NUM006 :

.-vivienda NUM024 ( condensación , manchas en techo de pasillo).

.-vivienda NUM018 ( fisuración interior)

.-vivienda NUM016 ( condensación , humedad en zocalos).

.-vivienda NUM017 ( condensación y humedad en baño).

.- CALLE000 NUM007 :

.-vivienda NUM023 ( daños en piedra de fachada ,condensación ,fisuración interior y humedad en escalera de acceso a sótano).

.-vivienda NUM025 ( daños en piedra de fachada, fisuración interior ,condensación)

.- CALLE000 nº NUM008 :

.-vivienda NUM028 ( condensación , sellado plato de ducha)

.-vivienda NUM014 ( condensación ).

.- CALLE000 nº NUM009 :

.-vivienda NUM023 ( condensación , entrada de agua , fisuración interior , humedad baño,instalación electrica).

.-vivienda NUM024 ( condensación , humedad techo de baño , cenefa cuarto de baño , insonorización de la vivienda , insonorización de instalaciones , grifos de los baños , rotura de bajante de pluviales humedad de zocalos).

.-vivienda NUM012 ( fisuración interior , humedad de zocalos , condensación , insonorización de la vivienda).

.-vivienda NUM018 ( condensación , fisuración interior , entrada de aire en carpinterias).

.-vivienda NUM013 ( condensación , condensación de carpinterias , termo de agua , insonorización de la vivienda , daños en carpinteria de madera)

.-vivienda NUM010 ( condensación , gotera en pasillo).

.-vivienda NUM014 ( entrada de aire en carpinteria , daños en carpinteria de madera).

.- CALLE000 nº NUM019 :

.-vivienda NUM023 ( condensación , daños en piedra de fachada, fisuración interior , insonorización de la vivienda ,insonorizaciòn en instalaciones).

.-vivienda NUM013 ( fisuraciòn interior,condensación, humedad en baño , fallo de calefacción , daños en barandillas).

.-vivienda NUM010 ( humedad en zocalos , daños en barandillas , condensaciones).

.- CALLE000 nº NUM022 :

.-vivienda NUM012 ( filtraciones en carpinterias ,condensaciones ).

.-vivienda NUM013 ( filtraciones en carpinterias , separador de balcón suelto).

.- CALLE000 nº NUM001 :

.-vivienda NUM010 ( daños en carpinteria de madera ,rotura de baldosas)

.-vivienda NUM014 ( condensaciones , humedad en zócalos , condensación en carpinterias , daños en carpinteria de madera)'.

En este punto, en el informe del perito judicial , Don Genaro Martin , se efectuan un resumen de anomalías / deficiencias que serian las siguientes:

' Anomalías-deficiencias en las viviendas.

1.- Humedades de condensación superficial en paredes, techos y perfiles de la carpintería de ventanas y puerta ventanas.

2.- Falta de aspiración de aire en baños.

3.- Incorrecto funcionamiento de la calefacción.

a) No calefacción de dependencias.

b) No calefacción suficiente de algunas zonas del suelo radiante.

4.- Filtraciones de agua desde los baños.

5.- Filtración de aire y agua a través de carpintería exterior.

6.- Desintegración de la piedra de la parte baja de la fachada.

7.- Entrada de agua en Txokos.

8.- Piezas de piedra suelta en bordillos de jardinería de terrazas.

Anomalías/Deficiencias en elementos comunes y garajes.

9.- Filtraciones y acumulación de agua en rampas exteriores de la urbanización.

10.- Goteo de agua en el interior de los patios.

11.- Goteo de agua de los canalones de cubierta.

12.- Filtraciones de agua al interior de garajes:

a) las plazas privadas

b) zonas comunes'.

Y en las conclusiones de dicho informe se recoge que:

'En las edificaciones estudiadas;

Existen anomalías o daños pero no todos los citados por el arquitecto Bernardino Teodosio .

Los daños o deficiencias descritos unos son fallos de ejecución de obra, otros de elección de materiales y otros de proyecto y han sido originados por las causas siguientes:

- Insuficiencia del aislamiento térmico en techos porches y voladizos. Obra.

- Existencia de los puentes térmicos en perímetro de huecos a fachada, forjados, pilares, muros ascensor. Proyecto.

- Insuficiente aspiración de aire en baños. Proyecto.

- Deficiente instalación y sellados de baños. Obra.

- Inadecuada elección de la piedra de revestimiento de la parte baja de la fachada. Dirección Obra.

- Inadecuado diseño de los jardines lado Norte. Proyecto.

- Deficiente colocación de los elementos de carpintería exterior. Obra.

- Deficiente solución de las rampas de acceso a portales. Proyecto.

- Inexistencia de aislamiento e impermeabilización de muros de Txokos. Obra'.

Expuesto lo anterior deberan de examinarse los motivos de recurso relacionados con el suplico del recurso , que contiene tres peticiones , y así la primera de ellas acordando la desestimación de la demanda segun las alegaciones primera a quinta del recurso, desestimados los motivos contenidos en los números 1 y 2, se examinaran los dos siguientes relativos a la valoración de la prueba , atendiendo a la importancia y relevancia de la prueba pericial al señalarse que no pueden entenders acreditados los defectos de conformidad con las reglas de la carga de la prueba del informe pericial que no ha sido ratificado en el acto del juicio.

Ello obligara a examinar la naturaleza de la prueba pericial y su configuración en la L.E.Civil , como se señala, entre otras , en sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2.010 :' En la L.E.Civil de 2000 se efectua una nueva configuración del dictamen pericial , ya que tanto el actor como el demandado, cuando lo crean oportuno para la defensa de sus pretensiones, podrán encargar fuera del proceso la elaboración de dictámenes periciales, para que sean valorados como prueba pericial dentro del proceso, las partes, obviamente, podrán elegir a los expertos que, a su entender, tengan los conocimientos correspondientes para valorar los hechos relevantes en el asunto.

La modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LECn. en la prueba de peritos.

Al permitirse, por los arts. 336 y siguientes de la LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda:

1.- Se trataban de documentos periciales.

2.- No tenían la naturaleza probatoria de los documentos.

3.- Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor.

El vigente art. 348 de la LEC , dispone que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', lo que implica que el legislador ha pretendido distinguir en el sistema de valoración de las pruebas periciales una especialidad a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha hecho hincapié en la íntima vinculación entre la apreciación libre o discrecional y la valoración realizada según las reglas de la sana crítica, en contraste con el sistema de prueba tasada. ( S.TS. 21 enero , 14 octubre , 24 octubre 2000 , 27 febrero 2001 , 4 junio de 2001 ).

Y en relación a los dictamenes periciales se previene un momento procesal , en que con carácter principal han de aportarse, con la demanda y contestación de conformidad con los arts 336 -1 de la L.E.Civil y que estime necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, momento que de la redacción de los nº 3 y 4 del mismo precepto ha de entenderse preclusivo, salvo que anuncien que no fue posible su aportación con dichos escritos rectores del proceso , ex art 337 de la L.E.Civil , y cuando se trate de dictamenes , cuya necesidad se ponga de manifiesto por alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda , art 338 de la L.E.Civil .

La designación de peritos por el Tribunal se contempla en el art 339 de la L.E.Civil para los supuestos de justicia gratuita de uno de los litigantes o cuando las partes que no estan en ese supuesto lo soliciten , que sera a costa de quien lo haya pedido , sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en materia de costas y cuando se solicite el nombramiento por ambas partes el abono de los honorarios del perito correspondera realizarlo a ambos litigantes por partes iguales , sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en materia de costas , art 339-2 de la L.E.Civil '.

En la sentencia del T.S. de 26 de noviembre de 2.013 se estudia el supuesto de la falta de ratificación del informe de la policía judicial en relación con un incendio , se señala que:'la misma cuestión, que el tribunal de apelación haya tenido en consideración el informe de la policía judicial, sin que hubiera sido objeto de ratificación en el acto de juicio, con infracción del art. 346 LEC , se invoca en el cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, que se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE en relación con la falta de ratificación del informe de la policía judicial, pues no debía haber sido objeto de valoración por carecer de ratificación en el acto del juicio y se establece que este medio de prueba es válido y la sentencia puede apoyarse en él para considerar probados unos determinados hechos, aunque el que elaboró el informe no haya sido llamado a ratificarse en su informe en el acto del juicio. Ello sin perjuicio de que pudiera pedirse por las partes esa ratificación, como hicieron los demandantes, que no los demandados (que ahora formulan la objeción), y el juez la considere oportuna, que no fue el caso. El hecho de que el juez no estime oportuna la ratificación del informe, a petición de la parte que lo aportó, ni más adelante haga uso de la facultad que le confiere el art. 346 LEC para pedir aclaraciones al perito, que en todo caso presupone que las necesita, no impide basarse en dicho informe para resolver'.

Así en las sentencias de la A.P. de Murcia de 23 de abril de 2013 y 21 de noviembre de 2.013 se recoge que:' la inclusión en un informe técnico, del citado juramento o promesa de decir verdad previsto en el artº. 335.2 de la LEC , constituye un presupuesto esencial y determinante ya que le confiere la calificación procesal de dictamen pericial, añadiendo que no es baladí distinguir entre lo que es un informe técnico que versa sobre aspectos técnicos sometidos al debate procesal y que debe ser calificado como un documento privado del artículo 324 de la LEC , y cuya ratificación deberá realizarse por medio de una prueba testifical de conformidad con los artículos 370.4 y 380 de la LEC y un dictamen pericial que se configura como la prueba pericial propiamente dicha regulada en el texto procesal civil y sometida al artº. 337 de la LEC . Y es que, como señala la sentencia de 24 de julio de 2006 de la Audiencia Provincial de Álava , este juramento o promesa de decir verdad '...es un requisito formal que opera, tanto sobre la dimensión objetiva de la pericia, referida a la aplicación de conocimientos o técnicas objetivas, como sobre la dimensión subjetiva, referida a la opinión o criterio del propio perito'.

Enlazando con lo anterior la Sentencia del T. S. de 14 de marzo de 2003 se explicita que:' a diferencia de lo que sucede en la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, que permite en su artículo 336 la aportación con la demanda y contestación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, en cambio si la normativa aplicable al caso es la de la Ley de 1881 y la prueba pericial ha de practicarse sujetándose a lo dispuesto en los artículos 610 a 618 y 626 a 632 de esta ley , lo que no es viable si la intervención del perito es anterior al juicio y se refleja en un documento que luego es ratificado a la presencia judicial, al cual sólo se le puede reconocer el carácter de prueba documental, ya que sólo merecen el calificativo de informes periciales los emitidos por los peritos nombrados como consecuencia de una prueba pericial practicada en forma contradictoria, pero nunca los informes emitidos a instancia de una de las partes y aportados posteriormente por éstas a las actuaciones'.

Por lo tanto , en esta configuración del informe pericial una vez emitido y aportado con la demanda con el juramento, es decir, con el cumplimiento de los requisitos exigidos por el L.E.Civil , art 335 de la L.E.Civil , para integrar el dictamen pericial , como prueba pericial a diferencia de la configuración anterior de dicha prueba pericial que para adquirir dicha consideración exigía la ratificación en presencia judicial , que la prueba pericial adquiría tal consideración en el acto del juicio , con la emisión del dictamen en el mismo , lo que impide que pueda negarse valor probatorio al dictamen aportado por la actora.

Bajo este prisma debera exponerse la prueba practicada en el acto del juicio , sustancialmente , la de índole técnica.

El perito juidical en que ratifica el informe, si bien matiza que en el presupuesto económico en el apartado A 6 no recoge una partida por un error informático, en la página 13 medición de baldosas, el resultado da otra cantidad y también en la siguiente, donde pone 308 debería constar 514, en el apartado que contesta a la preguntas apartado 10, sí constata las deficiencias y daños que constituyen anomalías constructivas y otras del informe del Sr Bernardino Teodosio no las recoge, las ha visto y analizado pero son fisuras normales de movimientos estructurales y no los cita en su informe, no los considera anomalías constructiva y las A 1 a A 12 son patologías de indole constructiva, ajenas al mantenimiento de las viviendas, se deben a mala elección de materiales o mal diseño de proyecto inicial.

No está acuerdo apreciaciones Sr. Bernardino Teodosio de tipo de material y las reparaciones y eso olvida y hace su propio informe, siendo cauteloso con las soluciones constructivas que propone y presupuestos de reparaciones sirven para reparar todas las deficiencias, las humedades en unos garajes no ha hecho valoración, con el tiempo que ha tenido, no ha podido hacerlo.

Para el examen de las anomalías A 1 a A 12 se basa perito Sr. Bernardino Teodosio .

En cuanto a las condensaciones por doquier por los puentes térmicos, error que hay en este proyecto y es de tal magnitud, pero Don. Elias Humberto no le ha dado la importancia que él le ha dado, hay solucionar los puentes térmicos, la transmisión térmica exterior interior ha de rompersee con cámara térmica, eso en puntos no se ha tenido en cuenta.

No vale adjuntar la ficha del proyecto, lo que en proyecto existía en esa materia como ha hecho Don. Elias Humberto , sino lo que se ha ejecutado que no da los valores de la norma en cuanto al aislamiento, en el anexo 3.

Condensación incorrecto funcionamiento del sistema de calefacción, no es que no fiunciona por el sistema en sí, sino que por los porches en el piso son viviendas y hay unas planchas para el hilo radiante que no genera suficiente calor para calentar las viviendas y por las fugas de aire se ha estropeado en los baños el sistema, hay que aislarlo, los techos que están al aire libre y la corrección de humedades.

Y la tercera causa de las condensaciones, no funciona bien la salida de aire de los baños, es sistema de ventilación no lo había visto nunca y no aspira, se genera vapor de agua, no hay rejillas de las puertas para la envolvente, los conductos pequeños de papel pastificado.

Es un sistema nuevo para él y se comprobó que no funcionaba, no aspiraba y eso genera tal cantidad de vapor de agua, que se traslada.

Al valorar la nueva solución se podría causar daño, por eso poner extractor y aperturas en las puertas de los baños.

Hay puentes térmicos, el sistema de calefacción y baños no están funcionando bien, no se puede achacar a los vecinos, el vapor de agua que se genera en los baños se desplaza a los puentes térmicos, el edificio debe reunir condiciones para no haya vapor de agua en la vivienda y salga del mismo por los medios necesarios.

Entrada de agua por la carpinteria exterior, hay vidrios sueltos cuando están colocando en obra no se sellan, se les olvida sellar carpintería, hay que retocar ventanas, están sueltos desde el origen, no es un defecto de mantenimiento.

En el informe Don. Elias Humberto se aporta certificado de ensayo, está mirando si se dirige a esa obra en concreto, según entiende él no aparece la dirección definitiva de colocación de ventana y aunque fuera el específico de esta obra hasta ahora no se efectuaban ensayos de ventana, el material el bueno de la carpinteria de aluminio y el vidrio pero en la construccción el vidrio sin sellar, pero como los ha visto y los ha entendido de la construcción en inicio los ha puesto.

A 6 de su informe es un defecto de elección de material en dirección de obra ,material de duración de cinco años y luego se deje a la comunidad no es normal las EMT previene la colocación de areniscas, habría poner como han puesto en otros lados caliza , la reparación también se van a deteriorar toda la primera hilera, que se está deteriorado se cambie por la caliza gris que hay en otra partes de la edificación , alguna está bien pero las de al lado pueden estar mal, no puede dejarse, estaría como un carnaval y mal efecto visual.

A 7 no ha da dado la impermealización establecida, proyecto en la zona oeste que mira hacia San Sebastián en los muros que miran a la fachada, es defecto de la dirección de obra no haber obligado a colocar el elemento impermeabilizante.

A 8 no haber usado mortero adecuado, son muy pocas, no es normal se levante revestimiento jardineras porque haya actuado el propietario, no es de gran cantidad y es un fallo al hacer la mezcla en la ejecución.

La humedad en los portales, hay un mal diseño constructivo de la rampas de cara a recepcionar el agua de lluvia, entra en los cajones y se acumula, no pasa al centro, de una rampa superior baja a una inferior y está siempre mojado, puede ser peligroso para los viandantes si hay heladas, pero no pasa a los sótanos y la solución perforar los muros de la rampa y se seque antes, en obra lo hubiera impermeabilizado arriba en vez de abajo y raya un poco las baldosas.

La A 12 no ha hecho presupuesto entra agua a los garajes no lo sabe muy bien parcer ser de conductos de ventilación, pero entra tanta agua que no se sabe por donde entre a los jardines escalonados recepcionado ayuntamiento y lo ha cerrado, no es algo del mantenimiento del Ayuntamiento es de ejecución, de proyecto, la sensación era de humedad, en el gareje 55 entraba agua de forma continuada, el trabajo para saber la causa es exhaustiva y es el tema más complicado.

Se le exhibe pagina 49 del informe respuesta a las preguntas se ratifica en lo expuesto en el mismo las que el cita y se recogen en su informe y las que no recoge no las menciona.

En el anexo 1 vivienda a vivienda los defectos, las que no refleja no tienen defectos, además, de la habitadas visitó las viviendas no habitadas con Sr. Elias Humberto y Eusebio Basilio y Artemio Humberto estaba en buen estado , estaban deshabitadas eso es importante.

Los defectos que Sr. Bernardino Teodosio citaba daños en suelo de garajes, fisuras sótanos , fisura vivienda , daños en tarimas y humedades sótanos, no son defectos.

En la página 6 de su informe, no existe libro del edificio para mantenimiento del edificio según le dicen los vecinos y administradora y Sr Benjamin Herminio , en el informe Don. Elias Humberto en la página 40 es un pagina del libro del edificio, él no lo ha conseguido, se lo pidió a la administradora.

En la pagina 20 de su informe el cierre de fachada ladrillo Uco sencillo ,por fuera lleva doble y por dentro sencillo.

La carpinteria de ventanas la encarga el constructor que se elabora con perfiles de condiciones de puente térmico, eso está bien, pero los cierres no están bien ,ello no puede deberse al mal uso al ser oscilobatientes, los vidrios sueltos porque no tiene sellado y no se puede achacar al mal uso, no son muchas y manillas serían de origen a la colocación.

Página 7 y 8 el objeto de su examen no ha hecho un informe por libre, se ha guiado informe Sr. Bernardino Teodosio , pero como discrepa de algunas cuestiones y ha observado las cosas partiendo de los defectos que el Sr. Bernardino Teodosio ha efectuado.

En el anexo 1 señala las viviendas con defectos CALLE000 nº NUM007 NUM024 no recuerda si no estaba entre las reclamadas por el Sr Bernardino Teodosio , CALLE000 nº NUM001 NUM023 lo mismo visita esta vivienda, señala deficiencias no sabe si no está entre los que reclama Sr. Bernardino Teodosio y garaje NUM033 no sabe si está entre reclamados, según le comunicó la administradora estaba en el informe.

Señala defecto en siete rampas que dan acceso a los portales, la comunidad solo reclama en una rampa la del portal NUM009 , la anomalia está y por eso lo ha hecho constar, en la página 39 del presupuesto se hace mención a tres rampas nº NUM011 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM009 .

En la pagina 5 del presupuesto que emite hay defectos en 16 unidades, están unidad por unidad, sino funciona el sistema de aspiración del baño, la tercera parte estaba mal, comprobó 51 unidades y es generalizado y ha establecido una solución, todas carecen de rejilla.

En la página 12 de su presupuesto filtraciones de agua y carpinteria exterior en 51 viviendas y solo se reclama 28 viviendas, él ha visitado todas las del informe del Sr. Bernardino Teodosio .

Las diferencias entre la reparación Sr. Bernardino Teodosio y la suya, Bernardino Teodosio se ha equivocado cuando dice es un polimero, piedra artificial se ha equivocado, él ha estado con el marmolista y ha buscado soluciones, no tiene porque participar del informe del Sr. Bernardino Teodosio .

Página 20 y 23 condensaciones control temperatura y calefacción y pagina 51 se hace referencia a falta de aislamiento y en esta capítulo puede haber corresponsibilidad, se hace mención a cuestiones de mantenimiento, en cuanto a los daños no en cuanto a la falta de puente térmico no existe ventilación, los conductos no funcionan, no es responsabilidad del usuario y siempre el señor que vive tiene ventilar, pero el defecto no es por eso sino por defecto constructivo, los problemas mayores aislamiento tanto de fachada de puente térmico, sino de los vuelos, de los porches, no se puede hacer de las viviendas.

Aspiración de los baños, defectos de proyecto sería responsable el arquitecto proyectista, en obra se pueden corregir, estas cuestiones no aparecen en el proyecto.

Los txokos no están impermeabilizados, ha hecho cata a mano y el inadecuado diseño de los jardines de arquitecto y constructora.

Las rampas defecto de proyecto.

Tambien , compareció Don. Elias Humberto que manifestó en el acto del juicio, que visitó la mayoría de las viviendas, las fechas están en los informes, la mayoría las hizo con el perito judicial, entre tres cuartos de hora y una hora por vivienda, veintisiete viviendas en un día no se puede hacer en profundidad, la construcción es buena en ejecución y material y no hay defectos constructivos, defectos puntuales anterior al código técnico de la edificación a partir de marzo de 2.006.

Las viviendas vacías impecables, no había humedades, condensaciones, no había nada, cree hay cuestiones del uso, no del mal sino del uso, en la norma anterior tema normativa era exigido.

Midió la pendiente de la rampa, superaba el 1,02 que pedía la norma.

Fisuras generalizado en España y Europa normativa de forjados es poco exigente y no se sabe el comportamiento de los edificios, son de acabado, no afectan al forjado.

Condensaciones en paredes y baños en algunas viviendas puntualmente, muy pocos ello explica que no sea un defecto de diseño y de ejecución.

La construcción en cuanto temas termicos era correcta, se hicieron catas y estaba bien.

En ninguna vivienda había niveles anómalos de humedad.

Aporta extracto de manual de uso, se habla de ventilación en estas casas, no sabe lo que ventilan, pero viendo resultados de dormitorios le entran dudas de que ventilen.

Condensaciones en ventanas, las carpinterías tenían sección importante de 52 de gama alta y también en la estanqueidad gama alta.

Daños en tarimas y humedades y zócalos y tarimas, si se vieron daños en tarima suno principal humedades en salones con baño y otros viejos con necesidad de mantenimiento y otros levantados de muchas circuntancias, caída de agua al regar, fregar mucha agua.

La piedra de la fachada se ha utilizado en un siglo en San Sebastián, la arenisca y se hidrifugó y cada cinco o seis años haya que hidrofugar.

No afectan a la estabilidad del edificio y habitabilidad, sería de ornato , de acabado.

El tuvo acceso al manual de mantenimiento del libro del edificio, con telefonos de constructora, gremios y demas datos.

Condensaciones dice Don. Genaro Martin , problemas de aislamiento en los porches debajo de las viviendas primeras se hizo por el suelo por la constructora, todas las viviendas primeras aislada y en la fachadas Don. Genaro Martin señala cálculos de cerramientos de fachadas, él cogió la ficha del proyecto y la rehizo, lo que entiende es que hay imprecicisiones en la hoja del ladrillo, eso cree que entiende, son equivocadas pués en el caso del ladrillo se parte de datos que no se corresponden con lo que hay allí.

El canalillo en la ventanas en los años 60 0 70, pero cuando no había doble ventana ni aislamiento, no existen.

Por la calidad de las carpinterías hay estanqueidad y hay que ventilar.

La calefacción es el mejor sistema frente a los radiadores que tienen un foco de calor concentrado que se reparte, aquí suelo radiante, calefacción uniforme y evita condensaciones.

En los baños no hay correcta ventilación y aporta un dibujo el esquema Don. Genaro Martin y que no funcionan se remite a lo anterior si hay defecto de ejecución ese se tiene dar en todos los baños, pero no cinco baños afectados, sino muchos más y por ello, el sistema funciona, si hay recorridos horizontales y por eso haya aspiradores móviles en la parte de arriba.

Conoce a Enrique Leonardo que les acompañó en alguna visita.

Si el sistema de calefacción , el baño no estuvieran bien ello daria lugar con las duchas a las condensaciones , hay menos probabilidades que en la no habitada de que haya condensaciones.

En la pagina 98 de su informe señala las reparaciones a efectuar el resto deficiencias a causas no imputables a la constructora.

Antes del código de edificación la normativa era muy coja.

En consecuencia de lo anterior, será que debe entenderse acreditada la existencia de los defectos que se recogen en el informe del perito judicial y en cuanto a la segunda de las peticiones subsidiarias en relación a la incidencia de la actuación de los demandados en la producción de las condensaciones a la vista de lo expuesto por el perito judicial en el acto de la vista, debe excluirse pués la existencia de condensaciones en la viviendas habitadas y en una situación de uso normal deberían haberse previsto en la solución constructiva articulada en el proyecto de edificación.

Establecido la doctrina anterior sobre la naturaleza de la prueba pericial no puede obviarse la existencia en los autos de dictamen pericial judicial que por su mayor imparcialidad y a la vista de lo explicitado por el perito judicial , Don. Genaro Martin , en el acto del juicio sometido a contradicción y tras las explicaciones aportadas por el mismo en dicho acto, de conformidad con el art 347 de la L.E.Civil , que habra de acogerse al igual que en la resolución recurrida.

SEXTO.-Por lo que habrá de analizarse como último motivo la existencia de incongruencia en cuanto se contienen en el suplico de la resolución recurrida más defectos y en mayor entidad que los contenidos en el informe del Sr. Bernardino Teodosio ,en que se basa la demanda, por lo que se produce incongruencia extrapetita al concederse más de lo peticionado y a las que hace expresa mención en el recurso que deberan de analizarse de manera detallada.

Así en cuanto al garaje habrá de estarse a lo manifestado por el perito judicial en el acto del juicio en relación a las comprobaciones en dicho punto y se hace mención expresa en el informe al garaje nº NUM033 al que se no se hace mención en el informe de la demanda.

Por lo que debe excluirse.

En cuanto a las vivienda de:

.- CALLE000 nº NUM020 :

.- vivienda NUM018 la calefacción no calienta la habitación principal.

.- vivienda NUM020 NUM013 en el informe del Sr Bernardino Teodosio se recogía daños en tarima de madera , falta de barniz en zócalo y alfeizares rotos, que no se recogen en el informe del perito judicial por lo que ha de excluirse.

.- CALLE000 nº NUM021 :

.-vivienda NUM011 . NUM024 se solicita se concreto la entrada de aire en carpinteria que en el informe del Sr Bernardino Teodosio a las carpinterias de la planta superior lo que debe modificarse.

.-vivienda NUM011 . NUM014 en el informe del Sr Bernardino Teodosio las entradas de aire en carpinteraia se delimitan al salón y ello debe delimitarse y acogerse en esos términos.

.- CALLE000 NUM002 :

.-vivienda NUM023 al igual que en el anterior debe limitarse el defecto a las carpinterias del salón.

.- CALLE000 nº NUM003 .

.- vivienda NUM024 debe mantenerse la relativa a la fachadas.

.-vivienda NUM025 debe mantenerse la relativa a las fachadas., el fallo de calefacción queda limitado al hall y una habitación y se debe mantener lo relativo a la carpinteria, excluyendose la humedad en el zócalo y la humedad junto a la canaleta.

.-vivienda NUM026 se mantiene los daños en piedra de fachada y las humedades de carpinteria de fachada y excluirse los otros.

.-vivienda NUM027 humedades por condensación en la zona superior de las carpinterias de la vivienda en la zona de caja de persianas en dormitorio de esquina y dormitorio pequeño.

.- vivienda NUM010 condensación en la zona superior de carpinteria de la venta de una de las habitaciones , zona de cortinero.

.-vivienda NUM011 no se contiene en el informe Don Genaro Martin y debe excluirse.

.-vivienda NUM016 fallo en carpinteria referido a la cocina.

.-vivienda NUM017 deben eliminarse las fisuras.

.- CALLE000 nº NUM004 :

.-vivienda NUM027 no debe incluirse dado que se recogen fisuras.

.-vivienda NUM014 no debe incluirse al estar reparadas.

.- CALLE000 NUM005 :

.- NUM024 se debe mantener los daños en la piedra de la fachada , la carpinteria se debe limitar a la cocina

.- vivienda NUM014 las condensaciones se limitan al dormitorio sur principal.

.- vivienda NUM016 la humedades deben excluirse estan reparadas.

.- CALLE000 nº NUM006 :

.-vivienda NUM024 se ha pintado y no se evidenciuan humedades que deben excluirse.

.- vivienda NUM018 no procede incluir las fisuras de conformidad con el dictamen pericial.

.-vivienda NUM016 no se explicitan defectos en el informe pericial judicial y deben excluirse.

.- vivienda NUM017 no se recogen en el informe del perito judicial y deben excluirse.

.- CALLE000 nº NUM007 :

.-vivienda NUM023 respecto a los daños en el dictamen pericial judicial la piedra de fachada arenisca verde de terraza lado este y no se recogen condensaciones y por ello debe excluirse.

.-vivienda NUM025 respecto a los daños en el aplacado de arenisca en terreza en el informe pericial judicial y condensación en la habitación que se refleja en el informe del Sr Bernardino Teodosio .

.- CALLE000 nº NUM008 :

.-vivienda NUM028 en el informe pericial judicial se excluyen las condensaciones y el sellado de ducha.

.- vivienda NUM014 las condensaciones se ciñen al dormitorio principal en el dictamen pericial judicial.

.- CALLE000 nº NUM009 :

.- vivienda NUM023 la condensación debe limitarse a uno de los parametros del txoko y excluirse la reparación de la gotera techo de sótano que ha sido reparada, se ha pintado el techo del baño y debe excluirse.

.-vivienda NUM024 se ha pintado la habitación principal se ha pintado segun obra en el anexo del Sr Bernardino Teodosio , debe excluirse la reparación de rotura de bajante de pluviales y respecto a la humedad en zócalos , zócalos ennegrecidos en dormitorio pequeño.

.- vivienda NUM012 en el informe del Sr Bernardino Teodosio humedad en los zócalos por deficiente sellado del plato de ducha que conste en el informe Don. Genaro Martin reparado y respecto a las humedades que las quitado en dormitorio pricniapl y mediano segun consta en el dictamen pericial judicial,si bien algo ha salido en el dormitorio principal unico al que debe constreñirse la reparación.

.-vivienda NUM018 se ha pintado y no procede reparar y la entrada de aire se sigue notando.

.- vivienda NUM013 no se recoge defecto alguno en el informe del perito judicial.

.- vivienda NUM010 ni tampoco en esta vivienda se recoge defecto alguno en el dictamen pericial judicial

.-vivienda NUM014 tampoco en el informe pericial judicial se recoge defecto alguno.

.- CALLE000 nº NUM019 :

.- NUM023 en el dictamen pericial judicial no se contiene defecto alguno y en piedra de fachada en su zona inferior de encuentro con la terraza.

.- vivienda NUM013 condensación solo en la habitación a la que se refiere el dictamen del Sr Bernardino Teodosio y la gotera baño ha sido reparada y debe excluirse, debe mantenerse el fallo de calefacción.

.- vivienda NUM010 los daños en los zócalos deben limitarse al hall hacia la fachada y baño en el dormitorio principal y las condensaciones en el dormitorio principal y en foso cortinero.

.- CALLE000 nº NUM022 :

.- vivienda NUM012 no se contemplan filtraciones en el dictamen pericial y condensaciones en el parametro de fachada de la habitación que se previene en el dictamen del Sr Bernardino Teodosio .

.- vivienda NUM013 se han reparado las filtraciones segun consta en el dictamen del Sr Bernardino Teodosio y por ello no debe incluirse.

.- CALLE000 nº NUM001 :

.- vivienda NUM010 no se incluye defecto alguno en el dictamen Don Genaro Martin .

.- vivienda NUM014 no se contempla defecto alguno en el dictamen Don Genaro Martin .

.- VIVIENDA NUM011 - NUM013 la condensación debe limitarse al foso cortinero del salón y ya esta reparados la humedad en baños ni zocalos y excluirse la entrada de aire en carpinteria que no se recoge en el dictamen judicial.

.- VIVIENDA NUM003 - NUM029 no procede la humedad en zocalos que no se recoge en el informe pericial judicial.

.- VIVIENDA NUM004 - NUM018 la humedad en el zócalo debe limitarse a la del al otro lado de la pared del aseo y excluirse la filtración en carpinterias.

.-VIVIENDA NUM005 NUM024 debe excluirse el movimiento de piezas de fachada que no se contempla en el dictamen pericial judicial.

Por lo que debe acogerse el recurso en este punto y en los aspectos anteriormente explicitados.

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso en aplicación de los arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada y que deba mantenerse el de la instancia.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALTUNA y URIA SA. contra la sentencia dictada por la UPAD del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia de fecha 6 de septiembre de 2.013 y; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de acoger el motivo quinto del recurso en los términos contenidos en el fundamento sexto de la presente resolución, manteniendo en lo restante los pronunciamientos de la resolución recurrida y sin pronunciamiento en costas en esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3379.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.