Sentencia Civil Nº 42/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 610/2012 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0010111

Recurso de Apelación 610/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 395/2011

APELANTE:D./Dña. Isidro

PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA

APELADO:C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS TORRIJOS LEON

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandante Isidro , y de otra, como Apelado-Demandando COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 NUM000 de Alcalá de Henares.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, en fecha 15 de febrero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por la Proco. Sra. Elipe Martin en nombre de don Jose Ignacio frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM001 de Alcalá de Henares, representada por la Proc. Sra. Sánchez Muñoz, declaro no haber lugar a la misma y en su virtud absuelvo a la demandad de los pedimentos contra ella formulados, sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 25 de noviembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-el actor D. Isidro es propietario de una mitad indivisa del piso NUM002 letra NUM003 del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Alcalá de Henares, con una superficie de 64 metros 63 decímetros cuadrados.

La Comunidad de Propietarios, en Junta celebrada el 27 de enero de 2011 acordó, bajo el punto primero del orden del día, la instalación de ascensor en la finca, con el voto en contra del demandante, así como el pago de la instalación mediante una fórmula por la cual empezarían los pisos bajos pagando una mínima parte, incrementándose el importe hasta llegar al piso cuarto; y en el segundo punto del orden del día de la Junta se eligió para la instalación del ascensor el presupuesto de la empresa OTIS por importe de 67.435,20 euros y su financiación en cinco años con la misma empresa OTIS.

Impugna los anteriores acuerdos el demandante. Fundamentalmente entiende que conforme al artículo 11.4 entonces vigente de la Ley de Propiedad Horizontal se precisaba su consentimiento para la instalación del ascensor, dado que la misma perturba a sus luces y vistas al patio común, donde se pretendía instalar el ascensor, causándosele también otros perjuicios como ruidos y molestias, el uso y disfrute del patio común, la apertura de las ventanas de la cocina de la vivienda que dan al patio común, la salida de humos y la colocación de un tendedero, aunque también se alude en relación al artículo 18.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal a que el acuerdo supone un grave perjuicio para el demandante que no tiene obligación jurídica de soportary a su adopción con abuso de derecho.

La sentencia dictada por el Juzgado desestima la demanda, habiendo sido recurrida en apelación por la parte actora.

SEGUNDO.-A la fecha de celebración de la junta cuyos acuerdos se impugnan, la Ley de Propiedad Horizontal ya no requería un acuerdo unánime de la junta de Propietarios para la instalación de un ascensor en el edificio, y así el artículo 17 de la ley disponía que' 1ª. La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.

El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de esta ley, la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.'

El artículo 9 de la Ley ya establecía que era obligación de cada propietario consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.

El artículo 11 de la ley disponía lo siguiente:

'1. Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características.

2. Cuando se adopten válidamente acuerdos para realizar innovaciones no exigibles a tenor del apartado anterior y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultara obligado, ni se modificara su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja.

Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las ventajas de la innovación habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamente actualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal.

3. Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedara obligada al pago de los gastos aun cuando su importe exceda de tres mensualidades ordinarias.

4. Las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edifio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso el consentimiento expreso de este.'

Estos preceptos han sido posteriormente modificados, pero debemos estar a su redacción vigente cuando se adoptaron los acuerdos impugnados.

TERCERO.-La cuestión planteada por el demandante apelante y relativa a la aplicación del artículo 11.4 de la ley de la propiedad Horizontal entonces vigente a la instalación de un ascensor en el edificio, y que dejaría en definitiva sin efecto el régimen de mayorías establecido en el artículo 17 de la Ley para requerir la unanimidad de todos los propietarios afectados, ha sido resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , en la que se declara expresamente que 'A)La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos constituye un hecho incuestionable. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho de la comunidad sin limitaciones por el cual, sin más requisitos que la obtención del quórum necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH , es el de las 3/5partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta ha de ser afirmativa aunque con matices.

De esta forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley( STS de 15 de diciembre de 2010 [RCEIP 506/2007 ]).

Partiendo de lo anterior, y pese a que tal y como fundamenta la parte recurrente, sobre la cuestión jurídica planteada en el recurso de casación existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, esta ha sido superada por la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La STS de 18 de diciembre de 2008 [RC 880/04 ], califica como servidumbre esta ocupación y declara que: «Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las 'barreras arquitectónicas', que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.» Asimismo, la STS de 22 de diciembre de 2010 [RC 1574/2006 ] declara que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo [...]. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.»

Por lo expuesto, se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo.'

Esta doctrina jurisprudencial ya aparece recogida en las anteriores sentencias del Alto Tribunal de 24 de marzo y 4 de octubre de 2011 , y se reproduce en la sentencia de 20 de julio de 2012 . En consecuencia, no resulta preceptivo legalmente para la instalación de un ascensor en el edificio el preceptivo consentimiento del copropietario directamente afectado, salvo que el gravamen impuesto suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo, lo que en este caso no es de apreciar, sin perjuicio de las indemnizaciones a que tenga lugar el demandante y a las que ya se refiere la sentencia apelada.

El ascensor se instaló en el patio común del edificio a poca distancia de la ventana de la cocina de la vivienda del demandante,, siendo las cabinas y paredes translucidas, considerando el Tribunal que su incidencia sobre la luminosidad y ventilación de la vivienda, que ya reconoce la sentencia recurrida, la necesidad de cambiar el sistema de cierre de las ventanas, el cambio de ubicación de los tendederos, o incluso al realización de pequeñas obras o reformas para asegurar la ventilación de la estancia, como la colocación de extractores de humos, no suponen una pérdida de habitabilidad o funcionalidad de la vivienda, debiendo dar lugar únicamente la adecuada indemnización a cargo de la comunidad de propietarios.

No concurren, pues, ni la causa de impugnación prevista en el articulo 18.1.a) de la Ley de Propiedad Horizontal , ni la contemplada en el apartado letra c) del mismo precepto, pues ni el acuerdo se ha adoptado con abuso de derecho ni el actor, como propietario, puede mantener que no tiene obligación jurídica de soportar los perjuicios que conlleva la instalación del ascensor en el edificio.

Por todo ello se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Isidro contra la sentencia que con fecha quince de febrero de dos mil doce pronuncio el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número dos de Alcalá de Henares, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casaciones ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.