Sentencia Civil Nº 42/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 505/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00042/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 505/13
Asunto: ORDINARIO 541/12
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CANGAS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.42
En Pontevedra a siete de febrero de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 541/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 505/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: NO
VAGALICIA BANCO SA, representado por el Procurador D. JOSE GONZÁLEZ-PUELLES CASAL, y asistido
por el Letrado D. ADRIAN CUPUY LOPEZ, y como parte apelado-demandante: D. Ángel Daniel , representado
por el Procurador D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA, y asistido por el Letrado D. FEDERICO DELGADO
ALONSO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 28 junio 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ángel Daniel contra la entidad demandada NOVAGALICIA BANCO SA y en consecuencia declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito en fecha 1 de abril de 2005, condenando a la entidad bancaria demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 102.000 euros, de la que se ha de deducir la cantidad percibida por los demandantes en concepto de intereses, que asciende a 21.402,89 euros, por lo que la demandada deberá abonar a los demandantes la cuantía de 98.597,10 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial.

Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Novagalicia Banco SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, por el demandante don Ángel Daniel se vino a ejercitar frente a la entidad bancaria 'Novagalicia Banco SA' una acción de nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado con fecha 1/4/2005, con solicitud de condena del Banco demandado a la devolución de la cantidad depositada de 102000 euros, con base en la existencia de un vicio (error) en la prestación del consentimiento por su parte, en razón a estar en la creencia (transmitida por los empleados de la entidad bancaria demandada, entonces denominada Caixanova) de estar contratando un depósito seguro, con unos rendimientos regulares y con la posibilidad de recuperar la cantidad depositada cuando lo deseara.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito en fecha 1/4/2005 y de condenar a la entidad bancaria demandada a devolver a la parte demandante la cantidad de 102000 euros, de la que se ha de deducir la cantidad percibida en concepto de intereses que asciende a 21402,89 euros, por lo que la demandada deberá abonar a la parte demandante la suma de 80597,11 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial, y todo ello con expresa imposición de las costas del juicio a la parte demandada.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia fundamenta esencialmente su decisión: 1) rechazando la excepción de caducidad de la acción ejercitada, por cuanto el cómputo de los cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, por error en el consentimiento, se produce a partir de la consumación del contrato, lo que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de las partes; 2) razonando que las participaciones preferentes constituyen un producto financiero complejo que requiere una información clara, comprensible y suficiente a cargo de la entidad bancaria, que no consta fuese proporcionada al demandante -en quién concurre la condición de consumidor-, de perfil ahorrador y no inversor, el cual, por su parte, afirma haber suscrito el contrato en la creencia de contratar un depósito seguro y rescatable a su voluntad con base en la relación de confianza que le unía con el personal de la oficina de la entidad bancaria; 3) en que, a tenor del art. 1303 CC , la declaración de la nulidad del contrato conlleva la restitución recíproca de las prestaciones que hubiesen sido objeto del mismo; y 4) en que, si bien se acoge la excepción de compensación alegada por la demandada (en razón a los intereses abonados), los términos del suplico de la demanda se han estimado de forma sustancial como consecuencia inherente de la declaración de nulidad del contrato pretendida, por lo que, en todo caso, nos hallamos ante una estimación sustancial de la demanda interpuesta, determinante de la imposición de las costas del juicio a la parte demandada.



TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa la desestimación de la demanda con base en los motivos impugnatorios que, de forma sustancial y resumida, se pasan a exponer a continuación.

Así, se alega: 1.-Vulneración del art. 1301 CC , al no declarar la caducidad de la acción ejercitada de nulidad por vicios (error) en la prestación del consentimiento.

Por cuanto la demanda es de fecha 21/11/2012 y la contratación de las participaciones preferentes tuvo lugar el 1/4/2005. Con lo cual, el plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción ha transcurrido con creces.

Toda vez, el contrato se consuma con la compraventa del producto financiero a través del pago del precio por la parte actora y con la compra por parte de la entidad demandada, ejecutando la orden de compra del cliente.

2.-Incongruencia omisiva, por inaplicación de los arts. 1309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios, determinante de la confirmación del contrato.

Toda vez, la sentencia de instancia declara la nulidad del contrato litigioso a pesar de la existencia de los siguientes hechos: 1) haber transcurrido más de siete años desde la suscripción de dicho contrato por la parte actora; 2) haber recibido el demandante los intereses devengados por la suscripción del mismo; 3) no haber planteado dicho demandante ninguna queja hasta finales del año 2012; y 4) haber procedido el actor en una ocasión (diciembre de 2005) a la emisión de una orden de venta de parte de las participaciones preferentes suscritas.

Por lo tanto, a los hechos expuestos le son de aplicación los arts. 1309 , 1310 , 1311 y 1313 CC , que hacen referencia a la confirmación tácita de los contratos cuando éstos adolecen de vicios del consentimiento.

Asimismo el TS ha asentado la denominada 'teoría del retraso desleal', que impide el ejercicio extemporáneo de los derechos en contra del actuar reconocido.

Siendo lo cierto que el demandante conocía perfectamente el funcionamiento y riesgos del producto contratado, puesto que solo cuando la situación financiera de la demandada varió de forma inesperada debido a la crisis económica, dejando la entidad bancaria de obtener beneficios con el correspondiente perjuicio económico resultante, el actor consideró que se había producido un error en su consentimiento.

3.-Infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC en relación con los arts. 1265 y 1266 CC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, determinante de una ilógica valoración de la prueba.

La indicada ilógica valoración de la prueba está relacionada con el tipo de contrato celebrado y la información ofrecida al cliente.

Al respecto, el documento de fecha 1/4/2005 suscrito por el actor se trata de una 'orden de suscripción compra/venta de valores' y no de un contrato de depósito a plazo fijo.

Además del propio contrato de compra/venta de participaciones preferentes fue preciso contratar lo que se denomina un contrato de depósito o administración de valores (en donde se depositan las participaciones preferentes adquiridas) con una cuenta asociada en la que se habrían de abonar los intereses devengados (superiores a los devengados por la imposición a plazo fijo).

Nada de esto debería ser complejo de entender para el demandante (administrador único de dos empresas y administrador de otras cinco empresas más) por mucho que no tenga específicos estudios de contabilidad y economía, tal y como se señala en la sentencia apelada. Y quién, ulteriormente, suscribió una orden de venta de 800 títulos que, debidamente ejecutada, provocó el ingreso de 48000 euros en su cuenta de abono.

Los documentos obrantes en los autos demuestran que el demandante tenía primero una libreta de ahorros, luego en 2004 una imposición a plazo fijo y después, en 2005, unas participaciones preferentes, por lo que la conclusión de la sentencia sobre que el demandante contrató creyendo que se trataba de un depósito a plazo fijo es arbitraria e infundada. Además un depósito a plazo fijo no es disponible en cualquier momento sino al vencimiento del plazo estipulado.

En cuanto a la información ofrecida al cliente, en el documento de suscripción de fecha 1/4/2005 sí se hace mención de forma breve a los riesgos de dicho producto financiero y se reconoce haber recibido el Tríptico Resumen del Folleto Informativo Completo de la Emisión.

Si el demandante en abril de 2005 contrataba algo nuevo que se titulaba 'Orden de suscripción/ compraventa de valores', nombre del valor 'Preferentes Caixanova Emisiones SA', es evidente que tendría que saber que estaba contratando algo distinto al depósito a plazo fijo que ya tenía. A lo que cabe añadir la formación adecuada del demandante. Toda vez, cualquier empresa, del sector que sea, tiene su dirección financiera o, al menos, la necesaria gestión de la caja y de la financiación, y todo administrador social tiene obligación legal de formular y firmar las cuentas anuales, por lo que se supone que cuenta con suficientes conocimientos de contabilidad y economía.

4.-Infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina del TS que los interpreta, al no razonar ni aplicar la sentencia recurrida todos los requisitos para que pueda operar el error del consentimiento invalidante.

Por cuanto, la sentencia recurrida ha declarado equivocadamente la existencia de un vicio del consentimiento, en tanto en cuanto considera que un defecto de información determina un error en la contratación, con una conclusión irrazonable y absurda de afirmar que el demandante suscribió un contrato del que no conocía ni su contenido concreto ni su alcance, creyendo que se trataba de un depósito a plazo fijo, sin entrar a considerar si concurren los requisitos de excusabilidad, causalidad, momento de la contratación y recognoscibilidad recogidos en los arts. 1265 y 1266 CC y jurisprudencia que los interpreta.

5.-Error material en la apreciación de la compensación.

En razón a que el pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia contiene un error. Por cuanto 102000 euros menos 21402,89 euros (de intereses percibidos por el demandante) es igual a 80597,11 euros, que no a 98597,11 euros.

Siendo dicho extremo reconocido de contrario, puesto que con fecha 8/7/2013 el propio demandante ha solicitado expresamente la rectificación del indicado error aritmético.

6.-Vulneración del art. 394 LEC en cuanto al pronunciamiento en costas.

Toda vez, frente a una pretensión cuantitativa de 102000 euros la sentencia estima una compensación nada menos que de 21402,89 euros. Que representa un 20% de la suma pretendida.

Además, la aplicación de la compensación se ha producido mediante invocación expresa del art. 408 de la LEC y dando lugar al oportuno debate procesal en que por el actor se opuso a la compensación, defendiendo la aplicación al caso del art. 1306 CC .

Con lo cual, lo procedente es la no imposición de costas, al encontrarnos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda.



CUARTO.- Con carácter previo, procede resolver la cuestión planteada por el demandante-apelado acerca de la inadmisibilidad del recurso de apelación formulado de adverso por falta de pago de la correspondiente tasa judicial, haciéndolo en sentido desestimatorio, al constatarse su abono por la actora recurrente, cual resulta de la aportación del justificante obrante al folio 194 de los autos, adjuntado precisamente con el escrito de interposición de recurso de apelación.



QUINTO.- Pasando al examen del asunto, de la documentación obrante en los autos en relación a la suscripción formal de los títulos de participaciones preferentes objeto de litigio, resulta: 1.-La firma por el demandante, con la entidad bancaria Caixanova oficina de Moaña, de una orden de suscripción compra/venta de valores, de fecha 1/4/2005, relativa a 2500 títulos del valor denominado 'Pref- Caixanova Emisiones SA', de un nominal unitario de 60 euros y un nominal total de 150000 euros, con asimismo formalización de un contrato de depósito de administración de valores, de igual fecha, para cuya operatividad se dispuso de la cuenta de valores núms. NUM000 y de la cuenta asociada núm. NUM001 .

2.-El desembolso efectivo del valor de los títulos de participaciones preferentes (150000 euros) en fecha 2/5/2005, en cuanto data de cierre de la emisión de las participaciones preferentes; numerario cuya procedencia inicial derivada de la cuenta de depósito a plazo fijo del demandante núm. NUM002 , de fecha 4/6/2004, para la que se había pactado un tipo de interés anual del 2,10%.

3.-En fecha 21/12/2005, el ingreso al demandante, en su cuenta núm. NUM001 , de la cantidad de 48088,48 euros, como consecuencia de la venta de 800 títulos de las participaciones preferentes suscritas.

4.-El devengo de intereses por el demandante, en razón a las participaciones preferentes suscritas, hasta la última liquidación trimestral correspondiente al 2/2/2012, por un importe total de 21402,89 euros.

Establecida la existencia de dicha documentación y operativa bancaria lo realmente importante y decisivo es analizar si concurre un cabal conocimiento y correcto entendimiento por el demandante de la naturaleza del producto financiero contratado así como de su alcance y riesgos, lo que será objeto de tratamiento más adelante.



SEXTO.- La demandada recurrente plantea como obstáculo de partida la excepción de caducidad de la acción ejercitada de nulidad por vicio (error) del consentimiento.

Al respecto, la sentencia impugnada resuelve acertadamente la no caducidad de la acción, con apoyo sustancial en la STS de fecha 11/6/2003 , en donde se hace mención a otras del Alto Tribunal, que señala que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr desde la consumación del contrato ( art. 1301 CC ) -esto es, cuando estén completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes-, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado código . Lo que, en definitiva, sin duda está pensando en la posibilidad real del ejercicio de la acción; debiendo, por tanto, entenderse que el ejercicio de la acción de anulabilidad se puede comenzar durante la vigencia del contrato al cobrar sentido el mismo cuando el resultado económico querido y esperado no se produce pues entonces surgiría la duda sobre el contenido de lo contratado ( SAP Zaragoza, de fecha 10/5/2013 ).

Llegando a matizar la citada STS de fecha 11/6/2003 que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .

En la línea expresada, en las jornadas de Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, se vino a concluir que: 'El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

A tenor de las precedentes consideraciones, en el supuesto examinado no es dable la apreciación de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por cuanto no es posible situar el momento de conocimiento de la existencia de error acerca del producto bancario contratado por parte del demandante con una antelación de más de cuatro años a la fecha de presentación de la demanda, teniendo en cuenta, por lo demás, la percepción de intereses por el actor hasta el mes de febrero de 2012 así como la narración de hechos que se efectúa en el escrito de demanda en el sentido de exponer el demandante haber sido en el año 2012 cuando se enteró de que no tenía derecho a cancelar la cantidad desembolsada con ocasión de acudir a la oficina bancaria para proceder a su retirada.

Resultando, por lo demás, inasumible el argumento de la recurrente de deber entenderse consumado el contrato con la adquisición del producto financiero, en un supuesto de compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco garante de la emisión de las participaciones por una sociedad 'Caixanova Emisiones SA', filial al 100% de Caixanova y constituida con el objeto de actuar como entidad para la captación de financiación para el Grupo Bancario Caixanova mediante la emisión de participaciones preferentes (cuál así resulta del tríptico- resumen del folleto informativo completo relativo a la emisión de participaciones preferentes por 'Caixanova Emisiones SA' con la garantía de Caixanova). De lo que cabe colegir que la relación contractual entre el Banco y el cliente adquirente de las participaciones no se agotaría con la compraventa de éstas sino que se perpetuaría en el tiempo mientras se sigan realizando las remuneraciones periódicas del producto y se mantengan pendientes el resto de prestaciones/obligaciones derivadas del contrato (pudiendo citarse en tal sentido la SAP Albacete, de fecha 21/10/2013 ).

SÉPTIMO.- Pasando al segundo de los motivos impugnatorios del recurso, cabe concluir la inapreciación de una situación de confirmación siquiera tácita del contrato.

Como pone de relieve la SAP Guipúzcoa, de fecha 25/11/2013 , para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1311 CC ).

Siendo necesario, por tanto, que el actor hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente.

No existiendo en el supuesto contemplado ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad del actor de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez adquirió conocimiento del vicio (error) invalidante.

Por lo de pronto, como se ha expuesto con anterioridad, no consta que el demandante se hubiese percatado del error hasta el año 2012, llegando ese mismo año a promover el presente pleito. Con lo cual, no es posible aducir la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de la acción anulatoria del contrato.

Por otro lado, los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error no pueden considerarse actos propios o de confirmación, cual asimismo se ha venido a concluir en las jornadas de Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia celebradas en Santiago de Compostela el 4/12/2013.

Sin que, de otra parte, las circunstancias de la obtención de rendimientos durante siete años o de restitución en el año 2005 de parte de la cantidad desembolsada producto de la venta de parte de los títulos de participaciones preferentes adquiridos no vengan a resultar de alguna manera semejantes y, por ende, confundibles con las consecuencias y efectos que cabría esperar de la percepción periódica de los intereses de un depósito a plazo fijo o de la ordinaria posibilidad de su reintegro anticipado, total o parcial, mediante la aplicación de la correspondiente penalización al caso.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a los motivos impugnatorios tercero y cuarto del recurso de apelación, cabe comenzar su examen señalando la conceptuación de las participaciones preferentes por la propia CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) como un producto financiero complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido, al tratarse de valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, que tienen carácter perpetuo, que cotizan en mercados secundarios, y cuya rentabilidad no está garantizada por supeditarse la remuneración pactada a la obtención por la entidad emisora de beneficios suficientes, sin que, por otro lado, sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, como su propio nombre pueda hacer suponer, encontrándose, por el contrario, a efectos del orden de prelación de créditos, por detrás de todos los acreedores del emisor, incluso detrás de las obligaciones subordinadas.

De ahí que -configuradas las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, siendo objeto de regulación general en la Disposición Adicional Segunda de la citada Ley , y particularmente, por lo que respecta al caso sometido a enjuiciamiento, en el Tríptico-Resumen del Folleto informativo completo relativo a la emisión de participaciones preferentes por 'Caixanova Emisiones SA' con la garantía de Caixanova, de Febrero de 2005 (folios 70 y ss de los autos)- las características más significativas del referido instrumento financiero de litis de preciso conocimiento en orden a su posible contratación consciente e informada, vengan a consistir: 1) en su remuneración condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor, de tal manera que si por esta causa (falta de beneficios distribuibles suficientes) no se percibe remuneración en algún período, el inversor perderá definitivamente el derecho a percibir la referida remuneración; 2) en su vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no hay un derecho de crédito a su devolución, existiendo tan solo dos formas de deshacerse de la inversión, bien mediante su amortización anticipada que decide de forma unilateral la entidad emisora a partir del quinto año de la fecha de desembolso, bien a través de su transmisión en el mercado AIAF de Renta Fija, en la actualidad prácticamente paralizado ante la falta de demanda, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; y 3) en que los preferentistas (adquirentes de participaciones preferentes), en caso de insolvencia de la entidad emisora, se vienen a situar, a efectos de recuperación de sus créditos, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la referida entidad, ostentando únicamente prioridad respecto de sus accionistas. Siendo de citar en tal sentido las sentencias de esta misma Sección, de fecha 4/4/2013 , y de la AP Zaragoza de fecha 10/5/2013 .

Por otro lado, en el contexto en que nos movemos, se hace preciso resaltar que la contratación en el mercado financiero es una actividad complicada que exige para el cliente o inversor unos ciertos conocimientos técnicos o una experiencia previa en la materia, y siendo así que las entidades financieras se encuentran, lógicamente y por regla general, en situación de superioridad sobre sus clientes, en la medida en que disponen de mayor información del mercado y cuentan con empleados con especial cualificación profesional, se hace necesaria la exigencia de un estricto y singular deber de información por parte de las mismas, de modo y manera que se provea al cliente de una completa información acerca de las características, condiciones y riesgos del producto a contratar -máxime si está considerado como de carácter complejo-, a cuyo objeto resulta de aplicación tanto la normativa general sobre defensa y protección de los consumidores y usuarios como la legislación sectorial sobre mercado de valores.

Al punto de que, la exigencia de unos especiales deberes informativos impuestos a la entidad financiera y la posibilidad de que su incumplimiento determine que el cliente no disponga de un conocimiento adecuado del producto, incurriendo en error en su contratación, puede alcanzar como consecuencia la nulidad del contrato.

En el supuesto examinado, teniendo en cuenta que la comercialización del producto (participaciones preferentes) tuvo lugar en el año 2005, no resulta aplicable ni el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que vino a modificar la Ley del Mercado de Valores de 1988, para adecuarla a la Directiva comunitaria 2004/39/CE de 21 de abril, denominada MIFID, mediante la incorporación de los denominados test de idoneidad y conveniencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendar al cliente los instrumentos financieros que más le convengan.

En todo caso, en atención a la condición de consumidor que reúne el demandante, resulta de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que, en su art. 13 , venía a regular el derecho a la información de los consumidores en relación a los bienes, productos y servicios puestos a su disposición en el sentido de exigir y garantizar una información cierta, eficaz, veraz, objetiva y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.

Como también la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e intervención de las entidades de crédito, que, en su art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, viene a exigir en sus arts.

78 y siguientes , a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Y, como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero,- vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Por otro lado, según el art. 1266 del Código Civil , el error, para ser invalidante del consentimiento, debe recaer sobre un elemento esencial del negocio jurídico. Requiriéndose, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas, la naturaleza de la obligación, las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene como función básica el impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en tal sentido, SSTS de fechas 3/3/1994 . 12/7/2002 , 24/1/2003 .

12/11/2004 , 17/2/2005 y 17/7/2006 ).

No siendo permisible, en último término, que el error pueda favorecer a la parte que lo provoca.

De modo que, como pauta de actuación judicial, cabrá considerar que hay error invalidante y excusable cuando el cliente no tenga especiales conocimientos en la materia y la entidad bancaria/financiera no le haya informado de manera conveniente y suficiente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto bancario/financiero objeto de contratación.

Debiendo señalarse en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de información (en tal sentido, STS de fecha 14/11/2005 , así como SSAP Valencia de 26/4/2006 y Palma de Mallorca de 16/2/2012 ).

Así pues, sobre la base de las anteriores premisas de carácter técnico-jurídico procede el análisis particularizado de los precitados motivos impugnatorios tercero y cuarto del recurso de apelación.

Al respecto, en primer término, por lo que concierne a la obligada información sobre el producto financiero (participaciones preferentes) objeto de contratación, fuera de la referencia al contenido recogido en la documentación soporte del contrato así como en las comunicaciones escritas remitidas al demandante por abonos por operación valores (venta de títulos y pago de intereses), nada se ha acreditado por parte de la entidad bancaria demandada.

Toda vez, los dos testigos deponentes en los autos-empleados de la oficina bancaria de Moaña en donde tuvo lugar la operación de suscripción de las participaciones preferentes litigiosas (uno de ellos, director de la sucursal) bien descartan bien no recuerdan haber intervenido en la comercialización y contratación de las participaciones preferentes con el actor. Con lo cual, no se prueba la existencia de una información personal e individualizada, tratándose como se trataba de un producto complejo de alto riesgo y de novedosa comercialización.

Es más, aún admitiendo a efectos meramente polémicos la existencia de algún tipo de información, no se acreditaría el efectivo alcance de la misma, persistiendo así la duda de que las explicaciones proporcionadas fueran las precisas y correctas en torno a las singulares características esenciales de las participaciones preferentes. Incluso, todo apunta que como consecuencia de un muy probable desconocimiento de base acerca de la verdadera naturaleza y elevado riesgo del producto por parte de los propios empleados de las oficinas de la entidad bancaria encargados de su comercialización por decisión estratégica adoptada por los órganos de dirección del Banco en la interesada procura de obtención de recursos económicos propios. Como razonablemente cabe colegir de la indiscriminada colocación por los mismos (empleados de las sucursales bancarias) del producto en cuestión, sin ningún tipo de reparo, entre sus propios convecinos y clientes fieles, quiénes, a la postre, al saberse defraudados en sus expectativas y afectados en sus intereses, es obvio que les reprocharían duramente su proceder engañoso y desleal. De hecho, en el caso examinado, el testigo Sr. Rodrigo , director de la sucursal de Moaña, vino a manifestar que, en su momento, la entidad bancaria demandada les había indicado que las participaciones preferentes eran títulos de la Caja seguros y garantizados.

Todo lo cual conlleva a suponer, también con un criterio lógico, que la información facilitada generalmente con ocasión de la comercialización de las participaciones preferentes se venía meramente a ceñir a la mejora del tipo de interés que ofrecía el producto (en el presente caso, inicialmente del orden de un 3,25% anual), sin contemplación de un escenario distinto y de condiciones diferentes a las previstas para los contratos de depósito a plazo fijo, por cuanto no resulta concebible su contratación masiva por la clientela del Banco con cabal conocimiento del carácter perpetuo del desembolso, de su remuneración condicionada, de su limitada posibilidad de recuperación, y de la postergación para su cobro en caso de disolución/liquidación del emisor.

Por lo demás, la información contenida en la documentación soporte del contrato (con exclusión del Tríptico-Resumen del Folleto Informativo completo de la emisión de las participaciones preferentes aportado por la demandada con su escrito de contestación, que no consta fuese realmente entregado al demandante) así como en las comunicaciones de operativa del mismo, no resulta especialmente significativa, al venir referida a aspectos aislados y parciales del producto en términos no precisamente claros y comportar las comunicaciones de abono por operación valores unas consecuencias y efectos semejantes y, por ende, confundibles a las que podrían derivarse de un depósito a plazo fijo, cuál se expuso con anterioridad.

Y, por lo que atañe a la preparación y experiencia poseídas por el demandante (graduado social y administrador de varias empresas mercantiles dedicadas al campo de los seguros, a la asesoría laboral y al sector de la construcción) así como a la posible falta de agotamiento de la diligencia a su alcance a la hora de procurarse la debida información acerca del producto bancario que contrataba, se puede concluir que, valorando las circunstancias concurrentes en el caso, no impiden la consideración del error sufrido por el mismo como excusable.

Por cuanto, de partida, resulta inasumible la idea preconcebida de que el hecho de tener el demandante una titulación profesional (cuál la de graduado social, ajena al ámbito económico) o de ser administrador de empresas (por lo demás, no relacionadas con el mundo de las finanzas) venga a comportar que tuviera necesariamente que percatarse del alcance del producto financiero que suscribía, puesto que cualquier persona normal puede gestionar una empresa por poseer conocimientos en el sector empresarial en que se mueve y encontrarse, a la vez, en la misma situación de desconocimiento que cualquier ciudadano normal frente al ámbito bancario.

En tal sentido, la STS de fecha 18/4/2013 , precisamente en un tema de suscripción de participaciones preferentes, en el curso de su fundamentación viene a señalar que 'El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera incumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador' así como que 'Tampoco el hecho de que los codemandantes estuvieran acompañados (de) Don Carlos Alberto , asesor laboral y contable de las empresas de las que el codemandante era administrador, supone que la información que se les facilitó fuese suficiente. La condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo'.

A mayor abundamiento, ha quedado acreditada la exigencia de una estrecha relación de confianza entre el demandante y el personal de la sucursal bancaria donde fue contratado el producto de las participaciones preferentes -abiertamente reconocida por el testigo-director de la referida oficina bancaria-, al punto de ser frecuente la comunicación telefónica entre ellos tanto para informar de la operativa bancaria y comercial por parte del Banco como para cursar órdenes por parte del actor-cliente, que luego éste pasaba por la oficina a firmar sin prevenciones, en línea con el habitual modo de proceder, sustentado en la confianza, del 'dónde hay que firmar' tradicional en el ámbito de la contratación y operativa con las entidades bancarias.

A lo que hay que añadir el perfil de cliente conservador/ahorrador del demandante, asimismo puesto de relieve por el testigo-director de la sucursal bancaria, al indicar que las únicas cuentas que el mismo tenía o que le aperturó eran de depósito a plazo fijo, no llegando a interesarse nunca el actor ni tan siquiera hablar de productos de inversión o de riesgo.

En atención a lo anteriormente expuesto, se impone el inacogimiento de los motivos impugnatorios enunciados.

NOVENO.- Por lo que hace al motivo impugnatorio quinto del recurso de apelación basta con decir que el error material objeto de denuncia en el mismo ha sido ya corregido por el Juzgador a medio de ulterior Auto aclaratorio/rectificatorio de la sentencia de instancia, de fecha 12/7/2013 .

DÉCIMO.- Finalmente, en relación al tema de las costas procesales de la primera instancia, la circunstancia de que por la entidad demandada, siquiera en último término, se haya interesado con éxito la reducción de la suma dineraria reclamada por el demandante como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes (producto de una operación de compensación con el importe de los intereses abonados por el Banco al actor, que, a su vez, deben ser por éste objeto de restitución, a tenor de lo establecido en el art. 1303 CC ), llegando a representar dicha reducción un relevante porcentaje del orden del 20,98% de la suma pretendida, determina a no hacer especial imposición de las costas procesales del juicio, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 394 de la LEC . Acogiendo, en dicho extremo, el recurso de apelación.

UNDÉCIMO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el único extremo de no hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la demandada recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.