Sentencia Civil Nº 42/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 768/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000768/2013 VTA
SENTENCIA Nº.:42/2014
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
En Valencia a cinco de febrero de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000768/2013, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000072/2012, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandante apelante a
BANCO DE VALENCIA, representado por la Procuradora de los Tribunales doña LIDON JIMENEZ TIRADO,
y asistido del Letrado don JUAN AÑON CALVETE y de otra, como demandados apelados a don Carlos Jesús
y doña Remedios representados por el Procurador de los Tribunales don FCO. JAVIER BLASCO MATEU,
y asistidos del Letrado don JAIME NAVARRO GARCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
BANCO DE VALENCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- la sentencia apelada pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, en fecha 15 de enero de 2013 , contiene la siguiente Parte dispositiva:'Que estimando la demanda formulada por D, Carlos Jesús y D. Remedios , representados por el Procurador Sr. Blasco Mateu, contra BANCO DE VALENCIA S.A, representada por el Procurador Sra. Jiménez Tirado DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad del contrato de apertura de cuenta de valores, suscrito en fecha 13 de noviembre de 2006, con recíproca restitución de las prestaciones entre las partes, consistente en el reembolso por la entidad bancaria de las cantidades desembolsadas por losdemandantes menos los intereses abonados en la referida cuenta., por importe de 25.950,12 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial; todo ello con expresa imposición a laentidad bancaria demandada de las costas procesales causadas en el presente juicio'.



SEGUNDO .- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO DE VALENCIA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Carlos Jesús y Remedios presentaron demanda contra Banco de Valencia SA solicitando en primer lugar la nulidad o anulabilidad de la adquisición en fecha de 18/12/2006 de unas 'Obligaciones Landsbanski Islands' por concurrir en la prestación del consentimiento el vicio del error a causa de la falta de información para su concertación pidiendo, además, la devolución del importe de 25.950,12 euros (29.012,67 euros -dinero invertido- menos la rentabilidad obtenida, 3.062,55 euros); subsidiariamente, se entablaba la acción de resolución del contrato de apertura de valores por incumplimiento de las obligaciones de la demandada, más la indemnización de 25.950,12 euros y subsidiariamente se ejercía la acción de responsabilidad extracontractual con igual indemnización.

Banco de Valencia SA contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de los actores.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la primera acción de la demanda y decreta nulo por vicio de error en el consentimiento ante la falta de información del contrato de apertura de cuenta de valores suscrito en 13/11/2006 y obliga a la entidad demandada a la devolución a los actores de 25.950,67 euros.

Se interpone recurso de apelación por la demandada alegando en esencia y sumario: 1º) Incongruencia de la sentencia; 2º) Error de valoración de la prueba en cuanto a la información prestada conociendo los demandantes el producto que adquirían, no existiendo el error en el consentimiento y 3º) Improcedencia de la resolución del contrato de apertura de valores por incumplimiento de obligaciones. Solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado por otra que desestime la demanda.

La parte demandante apelada se opuso al recurso de apelación e impugna la sentencia para que se estimase su pretensión en los términos fijados en la demanda.



SEGUNDO . Entrando en el primer motivo de recurso de apelación denunciando la incongruencia de la sentencia, el artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil obliga al Juzgador a dar la solución al litigio respectando las pretensiones de los litigantes y su causa de pedir pues impone a las sentencias ser 'congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes' Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de l0 de marzo de 1.998 sobre la incongruencia hay una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala Primera, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 . Conforme a la resolución citada resulta ser doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que '...para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'' (se reitera esta argumentación en la STS de 27 de marzo de 2006 ).

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 20 de diciembre de 2004 declara en relación con el vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales '... a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo...' Realizado el juicio revisorio y comparativo, ciertamente el fallo dictado no se acomoda a la acción ejercitada y estimada, pues con independencia del complejo y confuso suplico del escrito inicial, lo cierto es que la primera acción, ratificada en la audiencia previa, fue de nulidad o anulabilidad de la adquisición de los valores 'obligaciones Landsbanski Islands', no pidieron los demandantes la nulidad del contrato de apertura de valores efectuado tiempo antes de tal inversión. El fallo anula el contrato de valores abarcando la nulidad de los valores mencionados, por lo que resulta evidente que la sentencia recurrida otorga más de o pedido, pecando de incongruente, porque la nulidad del contrato de apertura de valores jamás se ha peticionado por los actores.

Por ende, el fallo dictado es incongruente pero ello no puede determinar por si solo la desestimación de la demanda, pues en todo caso la parte demandada apelada ha impugnado la sentencia para que se estime correctamente su primera acción y por ende corregir el fallo dictado, lo que determina la obligación por mor del artículo 465-4 de la Ley Enjuiciamiento Civil a este Tribunal a revisar también tal cuestión.



TERCERO . A pesar del defecto procesal de la recurrida, sentado en el motivo precedente, es evidente de la mera lectura de todo el razonamiento de la sentencia que ha tratado la primera acción entablada con la demanda y ha examinado toda la prueba practicada y ha respetado la causa de pedir que sustenta esa acción, cual es el error vicio en el consentimiento en la adquisición de las 'Obligaciones Landsbanski' por la falta de información reprochable a la entidad demandada.

Sobre esta concreta clase del producto de inversión enjuiciado, que a pesar de su nominación constituyen participaciones preferentes, esta Sala ya ha fijado en la sentencia de 3/12/2013 (Rollo 556/2013 ) que: "Estas son valores emitidos por una entidad mercantil reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de Mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros cuyo artículo 7 fija que constituyen recursos propios de las entidades de crédito y su Disposición Adicional Segunda, en la redacción vigente a Diciembre de 2006 viene a fijar las notas singulares de esta clase de producto de inversión. Así debe señalarse que el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor razón por la que el preferentista no tiene un derecho de crédito frente a la entidad y no puede exigir el pago del importe de la participación; no otorgan al suscriptor participación en el capital (no se ostenta por su adquisición la cualidad de accionista), tampoco se tienen derechos políticos (derecho de voto), ni otorgan derechos de suscripción preferentes; presentan carácter perpetuo y su rentabilidad no está garantizada al depender de los beneficios que obtenga aquella entidad pero sí que participa o cubre las pérdidas del emisor, hasta el punto poder perder el monetario invertido por lo que el mismo tampoco está garantizado y por último que son productos propios o que cotizan en un mercado secundario. En caso de liquidación de la entidad emisora la posición del preferentista en la prelación crediticia está inmediatamente después de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios.

Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h)del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación. La Comisión Nacional de Mercado de Valoresdescribe a las Participaciones Preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas.

El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de riesgo como se ha expuesto y afección a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información. Al caso presente teniendo en cuenta la fecha de diciembre de 2006, el artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores imponía, como se ha trascrito supra, unas normas de conducta que se desarrollan en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre) en su ordinal 1 apartado a), obliga a la entidad de crédito a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'; el apartado e); 'Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. El artículo 4 del Anexo del RD 629/1993 de 3 de mayo (de obligado cumplimiento como norma de conducta para la entidad demandada por mor del artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores en la redacción legal dicha), en cuanto al deber informativo impone a las entidades que solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Y con especial incidencia para la solución litigiosa, el artículo 5 obliga a prestar la información de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' ."

CUARTO .En aplicación del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil esta Sala revisado el contenido de los autos, pruebas practicadas y visto el soporte de grabación audiovisual, no atisba error alguno de la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora y debe llegar a la misma conclusión fáctica, pues la entidad demandada no cumple con el deber legal informativo expuesto supra en la mediación de la adquisición de las participaciones preferentes para los actores, determinante de que los demandantes no sepan o tengan conocimiento de causa de la propia esencia de tal clase de producto de inversión de naturaleza perpetua y de sus riesgos. Si bien se comparte la fundamentación de la recurrida, en cambio, el Tribunal, dada la impugnación deducida en la alzada, corrige la dicción del fallo en cuanto tal nulidad contractual se ciñe a la adquisición de las participaciones preferentes Landsbanski.

Invoca la entidad apelante por un lado no serle de reproche la falta del deber de prestar información toda vez que la contratación del producto se hace a través de Fabio siendo Banco de Valencia mero intermediario en la orden de compra y depositario de los valores y que en todo caso tal información se prestó por el citado Sr Fabio no concurriendo error en la prestación del consentimiento y, por tanto, que los actores adquieren las 'obligaciones Landsbanski' con pleno conocimiento de su naturaleza, características y riesgos y para ello se apoya en los dos testigos que han declarado en juicio y que es de señalar, por su relevancia y permite el artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil , ostentan relación laboral y de dependencia con Banco de Valencia SA.

La Sala debe advertir que la demandada no planteó su falta de legitimación pasiva en lo que refiere a la razón o causa de pedir de la primera acción entablada (estimada) y como el Banco demandado medió en la adquisición de participaciones preferentes para los demandantes, le es de aplicación las normas de actuación de obligado cumplimiento en este sector, conforme al artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores en la redacción vigente a Diciembre de 2006,(entre ellas las informativas expuestas supra) afectante entre otros, a las entidades de crédito o entidades que actúan en el Mercado de Valores tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, cualidad que al caso es indudable presta la demandada al ser una entidad de crédito que dio cumplimiento y ejecutó una orden referida a la adquisición de valores por varias razones. Así; 1º) La orden de compra va dirigida por Fabio a Banco de Valencia que adquiere las participaciones preferentes (Doc.22 contestación) y el Banco comunica a la actora (Doc.1 folio 13) el cargo producido, llamando la atención que mientras en la orden del agente al Banco habla de 'participaciones preferentes Landsbanski', en la comunicación del Banco al actor se habla de 'obligaciones Islanbank'; 2º) Por tal actuación (mediación en la adquisición del producto de inversión) Banco de Valencia cobra al actor una comisión de 280 euros (Doc.22 contestación y escrito de 5/11/2012); 3º) Sobre tal producto Banco de Valencia abonaba a los actores los cupones y además practicaba las retenciones fiscales derivadas de tales conceptos; 4º) El contrato que liga a Banco de Valencia y Fabio aportado con la contestación titula 'Contrato de agente' (Doc.4 contestación) y el agente se obliga a que los clientes formalizan operaciones con Banco de Valencia y en esa relación contractual debe poner de manifiesto su 'carácter de Agente de Banco de Valencia', identificando de 'manera inequívoca a dicha entidad de forma inequívoca en cuantas relaciones establezca', como, además, se desprende de los documentos comentados, significativa de la vinculación directa entre los litigantes.

Por tanto las actuaciones de tal persona como agente de Banco de Valencia y la actuación en nombre directo de ésta, no ampara la posición de la demandada de desligarse de cumplir la información legal preceptiva.

Tampoco la Sala acepta la tesis de que el agente cumplió con la información preceptiva. Ciertamente consta que fueron los demandantes quienes acuden al despacho de Fabio dado su previa relación en otros productos de inversión (Afinsa) buscando inversiones con alta rentabilidad, pero de tales hechos no puede aceptarse la conclusión valorativa que indica la parte apelante de que los actores conocían sobradamente lo que compraban y el riesgo de los mismos, pues no hay enlace lógico y racional entre aquellos datos fácticos y su conclusión, pues ni se justifica que el producto Afinsa fuese de igual naturaleza, tiempo y riesgos que la participación preferente, ni el dato de que se busque mas rentabilidad es equiparable al conocimiento de un producto complejo y de alto riesgo como las participaciones preferentes. Si bien el agente del Banco afirmó haber dado explicación de la clase de producto, su perpetuidad y riesgos, llama poderosamente la atención, como con buen tino resuelve la Juez, la ausencia total y absoluta de documentación referente no solo a tales aspectos esenciales sino al mismo producto invertido. El documento obrante a folio 13, solo refiere a la adquisición de 'Obligación Islanbank' nada más; siquiera menciona ser participaciones preferentes. Que los actores desconocían el producto es algo que se deduce de la propia declaración del Sr Fabio , pues reconoce que fue él quien ofreció los posibles productos para invertir. Es igualmente llamativo que el mentado testigo afirmase que las explicaciones se hicieron por escrito cuyos recibos ya no había guardado y no consta, pues no se ha aportado la instrumental de tipo alguno sobre tal manifestación y en el documento referido no hay mención alguna a dicha información. Como la carga de la prestación informativa corresponde al profesional o a la entidad que presta o media el servicio de inversión al caso es evidente y claro que no consta cumplida y la conclusión de la juez debe ser ratificada.

Que tal ausencia de información conlleva error vicio es indudable pues no sabe el adquirente que el producto es perpetuo y desconoce sus riesgos lo que afecta a la esencia del contrato y no juega la excusabilidad pues no consta que los actores tuviesen conocimientos ni experiencia financiera para conocer el grado conceptual, de desarrollo y de riesgos del producto contratado, pues las inversiones de los que eran titulares con anterioridad no se asemejan en nada a las participaciones preferentes.

La falta de información del producto ofrecido y su suscripción desconociendo sus elementos esenciales determinan la nulidad, en cuanto se presta un consentimiento sin tener la representación real del negocio jurídico que se suscribe, determinando la nulidad del contrato por un error conforme al artículo 1265 y 1266 del Código Civil , calificado jurisprudencialmente por 'conocimiento defectuoso importante de cuantas circunstancias tenían que contribuir a la recta formación del debido consentimiento' ( Sentencia Tribunal Supremo 23/2/1993 ; 19/2/1996 ); siendo por ende esencial (se desconoce el riesgo elemento propio del producto, su plazo de duración y el funcionamiento del mismo), no siendo excusable (requisito jurisprudencial que no legal) por la razón dispuesta en el anterior fundamento y porque no puede exigirse la actor una diligencia cuando es la entidad bancaria la que está provocando con claro incumplimiento de su deber profesional, al no informar de forma cumplida y correcta, ese desconocimiento en la esencia del negocio jurídico al suscriptor del mismo.

El último motivo del recurso resulta irrelevante toda vez que la sentencia recurrida no ha estimado la acción de resolución del contrato de depósito de valores por lo que huelga su tratamiento.



QUINTO. Como se estima en parte el recurso de apelación y la impugnación no se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación entabladas por la parte actora frente a la sentencia de fecha 15/1/2013 dictada por el Juzgado Primera Instancia 18 Valencia en proceso ordinario 72/2012; se confirma el fallo dictado a salvo que la nulidad del contrato es de adquisición de 'obligaciones Landsbanski' suscrito en fecha 18/12/2006, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos.

No se efectúa pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha.

Doy Fe.