Sentencia Civil Nº 42/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 305/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 305/2.013

Nº Procd. Civil : 575/2.012

Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA

Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS EN SUPUESTO CONTENCIOSO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 42

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS EN SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 575/2.012, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 305/2.013;seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Marisa , representada por el Procurador D. MANUEL DE LERA MAILLO, y dirigida por el Letrado D. ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO, y de otra como apelado D. Luis Alberto , representado por la Procuradora Dª. EMMA ISABEL BARBA GALLEGO y dirigido por la Letrada Dª. VERÓNICA ALEJANDRO DEL RÍO, y MINISTERIO FISCAL REF: 345/12-14.145/12.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 15 de octubre de 2.013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Manuel De Lera Maíllo, en nombre y representación de Doña Marisa contra Don Luis Alberto , representado por Doña Emma Barba Gallego, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.

QUE ESTIMNANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Don Luis Alberto , representado por Doña Emma Barba Gallego contra Doña Marisa representada por Don Manuel De Lera Maillo ha lugar a efectuar modificación de la medida de guarda y custodia sobre los menores acordada en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos número 677/11 seguido ante este Juzgado en el siguiente sentido:

- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a su padre con atribución al mismo del uso del domicilio familiar.

- Reestablece una pensión de alimentos para la madre a satisfacer para cada uno de sus hijos de 150 Euros mensuales a pagar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe, debiendo actualizarse dicha cantidad de acuerdo a las variaciones del IPC u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por cada uno de los progenitores.

- Se fija un régimen de visitas a favor de la madre par con sus hijos de fines de semana alternos desde las 19,00 horas del viernes hasta las 19,00 horas del domingo y mitad de vacaciones escolares debiendo ser los niños recogidos y reintegrados en el domicilio paterno y decidiendo los períodos vacacionales en caso de desacuerdo, el padre los años impares y la madre, los pares.

No se hace expresa condena en costas. '.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de marzo de 2014.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-Establecida en sentencia firme de fecha 2 de marzo de 2.012 , aprobando el convenio regular de fijación de medidas en relación a los hijos menores extramatrimoniales, la custodia compartida, actora y reconviniente interesan la terminación del régimen de custodia compartida y que se le atribuya a cada uno de ellos la guarda y custodia de los hijos menores extramatrimoniales, fijando un régimen de visitas a favor del progenitor que no tenga la custodia, recayendo sentencia que atribuye el régimen de guarda y custodia a favor del padre, asignándole el uso y disfrute de la vivienda familiar y fijando una pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos y a cargo de la madre.

Contra dicha sentencia se alza el reconviniente alegando los siguientes motivos. 1) La madre es la única que trabaja en Zamora, donde vive y donde estudian los hijos; 2) la custodia compartida ha sido demasiado complicada y perjudicial para los niños; 3) La madre vive ahora en Zamora, donde trabaja, teniendo domicilio fijo en casa de los abuelos maternos, estando escolarizados en Zamora; 4) Infracción de la legislación vigente, infringiendo los artículos 90 y siguientes del Código Civil en relación con los artículos 142 , 154 , 158 del mismo Cuerpo Legal .

TERCERO.- Se abordan conjuntamente los cuatro motivos, debiendo decaer.

La recurrente pretende, dado que el Informe Psicosocial del Equipo Técnico Menores de Zamora, que examinó a los menores, progenitores y abuelas paterna y materna desde diversos ángulos, que debía irse hacia un modelo de custodia en el que puedan convivir de manera estable con cada uno de los progenitores por periodos de tiempo de quince días, siempre que tenga la residencia establecida en Zamora y, en caso contrario, otorgar la custodia al padre por permanecer de manera fija en Zamora, ampararse en que actualmente la madre reside en Zamora, donde trabaja, teniendo su domicilio con sus padres para que la custodia se le conceda, ya que la custodia compartida no ha obtenido los resultados deseados a lo largo de los dos años transcurridos desde su fijación en sentencia firme.

Pues bien, sin desconocer que la prueba documental aportada con el escrito de recurso no puede ser valorada, pues se presentó extemporáneamente, aun valorándola, no se pude olvidar, sin más, todo lo sucedido durante los dos años transcurridos desde el establecimiento de la custodia compartida, y tomar solo en consideración actos realizados por la madre cuando ya estaba en marcha este procedimiento y la madre conocía que el otro progenitor pretendía también la obtención de la guarda y custodia, la cual podía concedérsele debido a que el residía en Zamora Es decir, sin olvidar los gestos elogiables de la madre de regresar a Zamora y buscar trabajo, es preciso examinar el devenir anterior, durante estos dos años, de cuyo examen se pude obtener una clara conclusión: los dos hijos comunes extramatrimoniales han estado conviviendo, respectivamente, en los domicilios de los abuelos materno y paterno, si bien cuando estaba en el domicilio paterno, el padre, ha permanecido con ellos durante todo el tiempo que le ha sido posible, pues la vivienda donde habitan los abuelos paternos no tiene suficientes habitaciones para albergar permanentemente a todos los componentes de la familia, estando implicado, según el informe del Equipo de Menores, en todas la tareas escolares, de socialización y aficiones. Mientras que la madre, ciertamente sin olvidar sus deberes maternales, pues siempre que ha podido visitar a sus hijos lo ha hecho, se ausentó de Zamora, habiendo vivido en Francia y últimamente el Santander, donde trabajaba.

Por todo lo cual, dado que ambos progenitores, según el informe psicosocial del Equipo Técnico de Menores presenta habilidades similares para atribuirles la guarda y custodia, mostrando los menores deseo de permanecer con uno u otro de los progenitores, o con ambos, la decisión sobre la atribución de la guarrada y custodia debe tomarse en atención, no solo a la situación actual, sino tomando en consideración todo lo sucedido en estos años. Y, si bien no ponemos en duda que la madre ya reside en Zamora y vamos a aceptar que tiene un trabajo, que desde luego no es estable, sino a tiempo parcial y eventual por circunstancias de la producción, debe valorarse que durante estos dos años anteriores ha sido el padre, sin culpabilizar a la madre, que no es el objeto de esta resolución buscar culpables, el que por razón de las circunstancias se ha ocupado más activamente del cuidado y educación de los hijos, aunque ellos vivieran en las viviendas de los abuelos materno y paterno, cumpliendo el padre con la sentencia llevaba a sus hijos al domicilio de los abuelos maternos durante los periodos asignados de estancia con la madre, pese a que ésta estuviera ausente de Zamora.

No podemos olvidar que actualmente los hijos comunes de actora y demandado durante el tiempo que conviven con su madre estén en la vivienda de los abuelos maternos, habiendo manifestado el mayor de los hijos que está más a gusto con los abuelos paternos.

Por todo lo cual, debe mantenerse el régimen de custodia establecido en la sentencia objeto del presente recuso, pues ambos progenitores muestran similares habilidades para ejercer la guarda y custodia, los hijo menores no se inclinan por ninguno de ellos, reconociendo que desearían que viviera todos juntos como antes, manifestando uno de ellos que esta más cómodo o a gusto con los abuelos paternos, habiéndose ocupado más intensamente el padre del cuidado y atención de sus hijos durante los dos últimos años.

CUARTO.-Pese a desestimar el recurso, dado que existen serias dudas de hecho, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según el articulo 398 de la L. E. Civil , con pérdida del depósito efectuado por la parte para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Manuel de Lera Maillo, en nombre de doña Marisa , contra la sentencia de fecha quince de octubre de dos mil trece, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zamora .

Confirmamos dicha sentencia, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que es firme, cabe recuro de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el cual se preparará mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.